Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2012 г. N 01АП-3803/11

г. Владимир

14 февраля 2012 г.

Дело N А38-4368/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2012 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ершовой О.А.,

судей Вечканова А.И., Большаковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сорокиной С.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Жилищно- эксплуатационная управляющая компания "Южная" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.05.2011 по делу N А38-4368/2010, принятое судьей Волковым А.И., по иску муниципального унитарного предприятия "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" (г. Йошкар-Ола, ИНН 1215011170, ОГРН 1021200770634) к открытому акционерному обществу "Жилищно- эксплуатационная управляющая компания "Южная" (г. Йошкар-Ола, ИНН 1215105982, ОГРН 1051200119376), третье лицо Комитет по расчетам и платежам администрации городского округа "Город Йошкар-Ола" о взыскании основного долга по оплате тепловой энергии,

при участии:

от заявителя - представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного разбирательства;

от истца - представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного разбирательства;

от третьего лица - представитель не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного разбирательства,

в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Первого арбитражного апелляционного суда,

установил:

муниципальное унитарное предприятие "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" (далее - МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1"), обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с исковым заявлением, уточненным по правилам статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ответчика, открытого акционерного общества "Жилищно- эксплуатационная управляющая компания "Южная" (ОАО "ЖЭУК "Южная") долга по оплате тепловой энергии, отпущенной на нужды отопления и горячего водоснабжения жилых домов, находящихся в управлении ответчика, в октябре 2008 года в сумме 817 562 руб. 48 коп.

Исковые требования основаны на статьях 307, 309, 310, 539, 541, 544, 548 ГК РФ, статьи 154, 155, 161 ЖК РФ, Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307).

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.05.2011 исковые требования удовлетворены. Взыскано с открытого акционерного общества "Жилищно- эксплуатационная управляющая компания "Южная" в пользу муниципального унитарного предприятия "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" основной долг по оплате тепловой энергии в сумме 817 562 руб. 48 коп.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2011 решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.05.2011 отменено, в удовлетворении исковых требований муниципального унитарного предприятия "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" отказано.

Определением от 22.12.2011 Федеральный арбитражный суд Волго-вятского округа прекратил производство по кассационной жалобе в связи с отказом МУП "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" от кассационной жалобы.

МУП "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с заявлением о пересмотре по новым обстоятельствам постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2011 ссылаясь на то, что основанием для пересмотра является постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 72, в котором сформирована правовая позиция применения норм Налогового кодекса Российской Федерации при расчетах за коммунальные ресурсы. Полагает, что данным постановлением дано разъяснение по расчетам за все коммунальные ресурсы, что является существенным для рассмотрения настоящего дела.

Постановлением от 27.01.2012 Первый арбитражный апелляционный суд заявление МУП "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" заявление о пересмотре постановления от 07.09.2011 по новым обстоятельствам удовлетворил, и в порядке статьи 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отменил постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2011 по делу N А38-4368/2010.

На основании пункта 2 статьи 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отмены судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам дело повторно рассматривается тем же арбитражным судом, которым отменен ранее принятый им судебный акт, в общем порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 317, статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции повторно рассматривает апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Жилищно-эксплуатационная управляющая компания "Южная" в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Жилищно- эксплуатационная управляющая компания "Южная" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить принятое решение в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов суда, обстоятельствам дела, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью, имеющих значение по делу обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также неправильным применением судом норм материального права, которое выразилось в неприменении судом первой инстанции закона, подлежащего применению.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что отношения между ответчиком и третьим лицом регламентируются агентским договором от 01.12.2005, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства исполнения сторонами данного договора.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что отношения между ответчиком и третьим лицом регламентируются агентским договором от 01.12.2005, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства исполнения сторонами данного договора.

Считает, что, так как агентский договор от 27.11.1998 N 01-98, заключенный между истцом и третьим лицом исполнялся и исполняется по настоящее время и не признан в установленном порядке недействительным, то вывод суда о неправомерности его заключения является необоснованным.

Полагает, что суд необоснованно посчитал доказанным наличие обязанности ответчика на основании договоров управления осуществлять техническое обслуживание общего имущества многоквартирного дома, в том числе внутридомовых теплотехнических устройств, поскольку в материалах дела такие доказательства отсутствуют.

Ссылаясь на наличие агентского договора между истцом и третьим лицом, заявитель указывает на то, что суд в данном случае должен был применить нормы статей 1005, 1006, 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации. Считает, что исходя из условий договора N 01-08 и указанных норм права надлежащим ответчиком по данному делу является Комитет по расчетам и платежам администрации городского округа "Город Йошкар-Ола".

Считает, что поскольку платежи за коммунальные услуги населением осуществляются регулярно, а также учитывая принудительное взыскание Комитетом по расчетам платежам задолженности с населения, определить фактическую задолженность за спорный период не представляется возможным.

Кроме того, заявитель указывает, что судом необоснованно отклонен довод ответчика о неправомерности включения в сумму долга стоимости тепловой энергии поданной в жилые дома по Ленинскому проспекту N 17, по улице Я.Эшпая N 156А и 156Б, поскольку обязанной производить оплату стороной по указанным домам является ООО "ТЭнерго" по договору от 30.10.2007 N 793.

Также заявитель считает, что суд необоснованно указал на несостоятельность доводов ответчика о необходимости учета в расчете истца отсутствие ванн по адресам: г. Йошкар-Ола ул. Голикова, 8, Зеленая 6, Зеленая 10, Ломоносова 57, Луначарского 45, Луначарского 61, Соловьева 16, Прохорова 21.

В дополнении к апелляционной жалобе, открытое акционерное общество "Жилищно- эксплуатационная управляющая компания "Южная" указало, что истец при расчете потребленной в спорный период тепловой энергии неправомерно увеличил размер тарифа на сумму налога на добавленную стоимость в размере 18%. Просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

Заявитель в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени судебного заседания.

Истец в отзыве и в дополнении к нему возразил против доводов апелляционной жалобы. Указал, что ответчик в суде первой инстанции признал сумму долга, начисление НДС производилось истцом в соответствии со статьей 168 Налогового кодекса Российской Федерации. Считает, что применение истцом тарифов с начислением НДС соответствовало расчетам, производимым ответчиком с населением. Считает, что поскольку тарифы были установлены без НДС, то истцом правомерно цена на отпущенную тепловую энергию была увеличена на сумму НДС. Полагает, что ссылка ответчика на постановление Президиума ВАС РФ от 22.02.2011 N 12552/2010 является не состоятельной, поскольку там были иные обстоятельства. Просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. В обоснование возражений на апелляционную жалобу представил переписку между МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" и РСТ Республики Марий Эл.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, отзыва не направило, надлежащим образом извещено о месте и времени судебного заседания.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований длчя отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "ЖЭУК "Южная" является управляющей компанией на территории муниципального образования городского округа "Город Йошкар-Ола" Республики Марий Эл. Основной целью деятельности общества является организация управления и обслуживания жилищного фонда на территории муниципального образования "Город Йошкар-Ола". Осуществляя уставную деятельность, ответчик принял на обслуживание жилые дома. Перечень домов приведен в письме Комитету РП г. Йошкар - Олы N 58 от 18.01.2008.

В октябре 2008 года истцом осуществлялась подача тепловой энергии для использования на внутридомовые нужды в многоквартирных жилых домах.

Вопреки требованиям статей 160, 161 и 434 ГК РФ договор энергоснабжения в письменной форме в виде отдельного документа, подписанного сторонами, не заключался. Поскольку энергопотребляющие установки присоединены к сетям энергоснабжающей организации, жилые дома снабжались тепловой энергией, то ее фактическое потребление, несмотря на отсутствие письменного соглашения, не освобождает потребителя от обязанности оплатить стоимость отпущенной тепловой энергии. Фактическое пользование ОАО "ЖЭУК "Южная" услугами теплоснабжения, оказываемыми обязанной стороной, в силу пункта 3 статьи 438 ГК РФ следует рассматривать как акцепт абонентом оферты, предложенной энергоснабжающей организацией.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорные правоотношения истца и ответчика должны быть квалифицированы как договорные.

Аналогичный вывод содержится в разъяснениях высшей судебной инстанции (пункт 3 Информационного письма ВАС РФ от 17.02.1998 N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения") и соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Правоотношения участников сделки регулируются гражданско-правовыми нормами об энергоснабжении, содержащимися в статьях 539-547 ГК РФ, а также законодательством об электроэнергетике. Из фактического отпуска электрической энергии в силу пункта 2 статьи 307 ГК РФ возникли взаимные обязательства сторон. При этом каждая из сторон считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать (пункт 2 статьи 308 ГК РФ).

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Энергоснабжающая организация исполнила обязательство по подаче тепловой энергии в многоквартирные жилые дома в январе 2008 года.

Факт подачи тепловой энергии в многоквартирные жилые дома в указанный в иске период не опровергнут ответчиком вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания и признан арбитражным судом достоверно доказанным.

В силу статей 539, 544 ГК РФ у ответчика возникло встречное денежное обязательство оплатить фактически принятое количество энергии.

Исходя из содержания пункта 4 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее -ЖК РФ) плата за коммунальные услуги помимо прочего включает в себя также и плату за горячее водоснабжение и отопление (теплоснабжение).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается: исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления; по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в порядке, установленном федеральным законом.

Пунктом 8 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307, предусмотрено, что условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсонабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить данным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 19 Правил N 307 при отсутствии приборов учета вопрос о методе определения количества коммунального ресурса (тепловой энергии и теплоносителя), приобретенного управляющей компанией в целях его потребления жителями управляемых такой компанией жилых домов, должен решаться исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг населением, которые, согласно приложению N 2 к Правилам N 307, учитываются при расчете размера платы за соответствующие коммунальные услуги.

Примененная истцом величина среднемесячного норматива расхода горячей воды получена расчетным путем в порядке, предусмотренном постановлением Главы администрации города Йошкар-Олы от 25.08.1995 N 1591 "О нормах расхода воды, температуры нагрева и др. коэффициентов для определения потребности тепла в жилых, общественных зданиях" (далее - постановление N 1591). Постановление N 1591 на день рассмотрения спора не признано недействующим и несоответствующим Правилам N 307. Применение норматива 2,97 позволяет избежать ситуации превышения индекса роста тарифов, устанавливаемых для оплаты населением услуг горячего водоснабжения.

Примененная истцом величина среднемесячного норматива расхода горячей воды получена расчетным путем в порядке, предусмотренном постановлением Главы администрации города Йошкар-Олы от 25.08.1995 N 1591 "О нормах расхода воды, температуры нагрева и др. коэффициентов для определения потребности тепла в жилых, общественных зданиях" (далее - постановление N 1591). Постановление N 1591 на день рассмотрения спора не признано недействующим и несоответствующим Правилам N 307. Применение норматива 2,97 позволяет избежать ситуации превышения индекса роста тарифов, устанавливаемых для оплаты населением услуг горячего водоснабжения.

Согласно представленному истцом уточненному расчету, выполненному с применением норматива 2,97 куб. м, стоимость тепловой энергии, отпущенной в многоквартирные жилые дома в октябре 2008 года, составила 8 505 366 руб. 09 коп. (т. 2, л.д. 130).

Оплата в спорном периоде за принятую ответчиком тепловую энергию составила 7 687 803 руб. 61 коп. (т.1 л.д. 76-81).

Установив факт надлежащего исполнения истцом договорных обязательств и отсутствие со стороны ответчика полной оплаты поставленной тепловой энергии, Арбитражный суд Республики Марий Эл взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в сумме 817 562 руб. 48 коп.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться со взысканной суммой долга по следующим основаниям.

В силу пункта 15 Правил N 307 в случае если исполнителем является управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем коммунальных ресурсов осуществляется по тарифам в соответствии с законодательством Российской Федерации, которые используются для расчета платы за коммунальные услуги гражданам.

Таким образом, при расчетах МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1" и ОАО "ЖЭУК "Южная" (являющимся исполнителем коммунальных услуг) за потребленную тепловую энергию должен применяться тариф, используемый для расчета размера платы гражданами.

Истцом стоимость тепловой энергии определялась в соответствии с установленными в законном порядке тарифами: постановлением РСТ РМЭ от 27.12.2007 N 103 "О порядке оплаты за тепловую энергию на цели отопления и горячего водоснабжения населения города Йошкар-Олы на 2008 год": на цели отопления в размере 610 руб. 33 коп. за 1 Гкал (без НДС), на цели горячего водоснабжения в размере 481 руб. 76 коп. (без НДС), постановлением РСТ РМЭ от 12.11.2007 N 84 "О тарифах на тепловую энергию, реализуемую МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1 на 2008 год", постановлением мэра г. Йошкар-Олы от 30.11.2007 N 2703 "Об оплате населением услуг отопления и горячего водоснабжения на территории муниципального образования "Город Йошкар-Ола", распоряжением директора МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ -1" N 192 от 28.12.2007 "О тарифе на химически очищенную воду на 2008 год". Нормативы потребления коммунальных услуг для населения муниципального образования "Город Йошкар-Ола" утверждены решением IV сессии городского собрания муниципального образования "Город Йошкар-Ола" от 19.04.2005 N 61 -IV.

Истцом для горячего водоснабжения использован тариф, утвержденный в Гкал. Применение этого тарифа не соотнесено с положениями Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520 (далее - Основы ценообразования N 520), и с пунктом 15 Правил N 307.

Так, согласно пунктам 6, 7 Основ ценообразования N 520 тариф на горячую воду представляет собой ставку платы за потребление горячей воды из расчета платы за кубический метр горячей воды.

Пунктом 47 Основ ценообразования N 520 предусмотрено, что тарифы на горячую воду и надбавки к таким тарифам устанавливаются для организаций коммунального комплекса, осуществляющих непосредственное производство горячей воды и оказание услуг по горячему водоснабжению с использованием систем централизованного горячего водоснабжения.

В соответствии с пунктом 15 Правил N 307 в случае, если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Тарифы на горячую воду включают в себя стоимость кубического метра холодной воды и расходы на подогрев воды, определяемые как произведение количества тепловой энергии, необходимого для нагрева кубического метра холодной воды до определенной температуры, и тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109.

Тарифы на тепловую энергию используются при установлении органом местного самоуправления тарифа на горячую воду.

При наличии тарифа на горячую воду и платы за коммунальные услуги для граждан, предусматривающей в соответствии с жилищным законодательством плату за услуги отопления и горячего водоснабжения, применение тарифа на тепловую энергию, утвержденного для истца в Гкал, не соответствует положениям Основ ценообразования N 520 и пункту 15 Правил N 307. На это, в частности, указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2011 N 12845/10.

Вместе с тем, поскольку органами местного самоуправления тарифы на горячую воду в кубических метрах для оплаты населением не были установлены, истец правомерно применил тарифы установленные постановлением РСТ РМЭ от 27.12.2007 N 103 "О порядке оплаты за тепловую энергию на цели отопления и горячего водоснабжения населения города Йошкар-Олы на 2008 год": на цели отопления в размере 610 руб. 33 коп. за 1 Гкал (без НДС), на цели горячего водоснабжения в размере 481 руб. 76 коп. (без НДС), постановлением РСТ РМЭ от 12.11.2007 N 84 "О тарифах на тепловую энергию, реализуемую МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ-1 на 2008 год", постановлением мэра г. Йошкар-Олы от 30.11.2007 N 2703 "Об оплате населением услуг отопления и горячего водоснабжения на территории муниципального образования "Город Йошкар-Ола", распоряжением директора МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ -1" N 192 от 28.12.2007 "О тарифе на химически очищенную воду на 2008 год".

Правовая позиция относительно правомерности начисления исполнителю коммунальных услуг НДС сверх тарифа, утвержденного для ресурсоснабжающей организации, при расчетах за оказанные населению коммунальные услуги определена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.02.2011 N 12552/10 по делу N А33-16422/2009.

В силу пунктов 1, 6 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму НДС. При реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам соответствующая сумма НДС включается в цены (тарифы).

Несмотря на то, что тариф утвержден ресурсоснабжающей организации без учета НДС, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что при расчетах между исполнителем коммунальных услуг и ресурсоснабжающей организацией (налогоплательщиком) подлежит применению тариф, устанавливаемый для граждан с включением в него НДС, поэтому у последнего отсутствуют основания для увеличения тарифа на сумму НДС по налоговой ставке в размере 18%. В связи с этим Президиум сделал вывод о том, что расчет суммы задолженности исполнителя коммунальных услуг за услуги водоснабжения и водоотведения с учетом тарифа, установленного для ресурсоснабжающей организации, увеличенного на сумму НДС, не соответствует упомянутым нормам Налогового кодекса Российской Федерации, Жилищного кодекса Российской Федерации, Правил N 307.

В указанном постановлении указано на обязательность толкования правовых норм, содержащихся в нем, и на применение данного толкования при рассмотрении аналогичных дел.

Кроме того Федеральная служба по тарифам Российской Федерации в информационном письме от 08.08.2011 N СН-6273/5 также учла позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о необходимости включения в тариф для населения НДС.

Вместе с тем в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы" указано, что согласно правилам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации реализация коммунальных ресурсов ресурсоснабжающими организациями исполнителям коммунальных услуг облагается налогом на добавленную стоимость (далее - НДС), в связи с чем, основываясь на пункте 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, при выставлении счетов за реализуемые коммунальные ресурсы ресурсоснабжающая организация обязана предъявить к оплате покупателю этих ресурсов (исполнителю коммунальных услуг) соответствующую сумму НДС.

Поскольку цена, уплачиваемая по договорам продажи коммунальных ресурсов (о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении), заключаемым исполнителями коммунальных услуг с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителей коммунальными услугами, является регулируемой (пункт 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации), судам при рассмотрении споров, связанных с расчетами по таким договорам, необходимо исследовать вопрос о том, учитывалась ли сумма НДС регулирующим органом при определении размера утверждаемой им регулируемой цены (тарифа). Для установления этого обстоятельства судом могут быть запрошены необходимые сведения у регулирующего органа, а в случае необходимости - назначена экспертиза (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Если при рассмотрении дела судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, то предъявление ресурсоснабжающей организацией к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным. В таком случае требование о взыскании задолженности, рассчитанной исходя из тарифа, увеличенного на сумму НДС, подлежит удовлетворению.

Как следует из письма Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл от 19.07.2011 N РСТ-1716 тарифы, установленные постановлениями от 21.12.2006 N 120 и 27.12.2007 N 103, не включают налог на добавленную стоимость, поскольку устанавливались без учета НДС (том 3 л.д.28).

В связи с изложенным Согласно изложенным в Постановлении N 72 рекомендациям требования истца о взыскании долга подлежат удовлетворению в полном размере, то есть с учетом суммы НДС.

Также необоснованным является довод заявителя, что надлежащим ответчиком по делу является Комитет по расчетам и платежам, который в силу агентского договора начисляет, осуществляет сбор платежей с населения и перечисляет денежные средства поставщику коммунального ресурса.

Порядок внесения платы потребителями коммунальных услуг управляющей организации согласно статье 5 Жилищного кодекса РФ не должен противоречить Жилищному кодексу Российской Федерации и принятым в соответствии с ним федеральным законам.

Исходя из положений пунктов 4 и 7 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, собственники и наниматели жилых помещений в многоквартирном доме, управление которым осуществляет управляющая организация, вносят плату за коммунальные услуги этой управляющей организации.

Также такой порядок внесения названных платежей содержится в разделе 3 постановления Правительства Российской Федерации N 307 от 23.05.2006, не предусматривающий обязательность перечисления коммунальных платежей расчетно-кассовым центрам.

Агентские договоры, определяющие расчет за коммунальные услуги через специализированные организации (в данном случае Комитет), осуществляющие сбор таких платежей, по признанию апелляционного суда не регулируют спорные отношения.

Спорные правоотношения сторон связаны с исполнением договора энергоснабжения, абонентом по которому является именно ОАО "ЖЭУК "Южная", обязанное в силу статей 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации производить оплату энергоресурса и потребленных услуг.

Кроме того пунктом 3 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Поскольку сторонами обязательств по поставке и оплате энергии является МУП "Йошкар-Олинская ТЭЦ N 1" и ОАО "ЖЭУК "Южная", то для Комитета по расчетам и платежам не возникает обязательства по оплате энергии, так как он не является стороной в этом обязательстве.

Кроме того Комитет в отзыве указал на действие договора от 01.12.2005 между Комитетом и ОАО "ЖЭУК "Южная" и на то, что сама управляющая компания производит расчет стоимости коммунальных услуг и эти данные направляет для начисления гражданам в Комитет (л.д. 140, том 1).

Также является необоснованным довод заявителя о неправомерности начисления включения в сумму долга стоимости тепловой энергии поданной в жилые дома по Ленинскому проспекту N 17, по улице Я.Эшпая N 156А и 156Б, поскольку обязанной производить оплату стороной по указанным домам является ООО "ТЭнерго" по договору от 30.10.2007 N 793.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл по делу N А38-2252/2010 от 20.10.2010 установлен факт передачи домов в управляющую компанию и взыскание произведено по домам, которые не были переданы и за тепловые потери в наружных тепловых сетях.

Довод о необоснованности вывода суда об отсутствии ванн в ряде жилых домов и неправильном расчете истца, так же отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данный вывод суда не повлек за собой принятие неправильного решения, так как истец принял расчет истца и уточнил исковые требования с учетом его позиции (л.д. 131, том 2). Кроме того заявитель сам ссылается на принятие истцом расчета в своей апелляционной жалобе.

Согласно части 1 статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

В соответствии с частью 1 статьи 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается арбитражным судом, принявшим новый судебный акт, которым отменен или изменен ранее принятый судебный акт.

Как следует из материалов дела на основании постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2011 по делу N А38-4369/2011 выданы исполнительные листы серия АС N 004654466 о взыскании с МУП "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" в пользу ООО "Жилищно-эксплуатационная управляющая компания "Южная" 2 000 рублей в возмещении расходов по оплате государственной пошлины, а также серия АС N 004654467 о взыскании с МУП "Йошкар-Олинская теплоэлектроцентраль N 1" муниципального образования "Город Йошкар-Ола" в доход федерального бюджета государственной пошлины в размере 19 351 руб. 24 коп.

Вместе с тем у суда апелляционной инстанции отсутствуют сведения об исполнении указанных листов, что не позволяет суду произвести поворот исполнения судебного акта.

В связи с указанным суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать на поворот исполнения судебного акта Арбитражному суду Республики Марий Эл.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора судом первой инстанции не допущено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268 - 271, 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.05.2011 по делу N А38-4368/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Жилищно-эксплуатационная управляющая компания "Южная", г.Йошкар-Ола Республики Марий Эл, - без удовлетворения.

Арбитражному суду Республики Марий Эл произвести поворот исполнения постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

О.А. Ершова

Судьи

А.И. Вечканов О.А. Большакова