Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2012 г. N 15АП-13774/11

город Ростов-на-Дону

09 февраля 2012 г.

дело N А53-18657/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Захаровой Л.А., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

от заявителя: представителя по доверенности Дудкиной О.А., доверенность 61 АА 0969151 от 28.12.2011,

от заинтересованного лица: представителя по доверенности Путилиной И.В., доверенность N 06 от 10.01.2012, удостоверение N 2227 от 18.03.2011,

от третьего лица: Пилиницен Г.Г., паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Ростовэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 18.11.2011 по делу N А53-18657/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Ростовэнерго" к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица - Пилиницена Г.Г. о признании незаконным решения,

принятое судьей Сурмаляном Г.А.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "МРСК Юга" (далее - общество, ОАО "МРСК Юга") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 18.08.2011 N 873/02 о признании общества нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 19.10.2011 г.. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Пилиницен Геннадий Геннадьевич.

Решением суда первой инстанции от 18.11.2011 обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о наличии в действиях общества признаков злоупотребления доминирующим положением, выразившихся в навязывании невыгодных условий договора о технологическом присоединении, что является нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением суда, общество обжаловало его в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные им требования. Жалоба мотивирована тем, что включение обществом в выданные третьему лицу технические условия обязанности по разработке проекта энергоснабжения касаются линейного объекта, а не жилого дома. Навязывания этого условия Пилиницену Г.Г. со стороны общества не было, так как договор был подписан им без возражений. Условие об указании точки присоединения в технических условиях считает выполненным, указывая на то, что в пункте 3 раздела 1 указано, что сетевая организация выполняет свои обязательства до границы земельного участка, поэтому указание на то, что точка присоединения находится на изоляторах опоры выбранной при проектировании от вновь построенной линии не является нарушением требования по ее определению.

Управление в отзыве на жалобу против ее удовлетворения возражало, ссылаясь на законность принятого судом первой инстанции решения.

Третье лицо отзыва на жалобу не предоставило.

В судебном заседании представитель общества настаивала на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведенные в апелляционной жалобе доводы. Пояснила, что обязательства по подключению заявителя исполняются до границы земельного участка заявителя согласно техническим условиям.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в судебном заседании пояснила, что срок исполнения обязательств по договору истек 15.04.2011. Технические условия выполнены заявителем и не оспорены ОАО "МРСК Юга".

Пилиницен Г.Г. пояснил, что воздушная линия проведена, однако подключение до сих пор не последовало.

Повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции признает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, управлением по заявлению Пилиницена Г.Г. на действия общества (л.д. 87-88) было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

18.08.2011 управлением по результатам рассмотрения этого дела было вынесено решение о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в том, что общество, в нарушение п. 18 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), ч. 3 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, незаконно включило в п. п. 8, 9 выданных Пилиницену Г.Г. технических условий N 960/9-4-1-1414 от 15.04.2010 на электроснабжение и технологическое присоединение объекта частного домовладения к электрической сети ЦЭС условия об обязанности третьего лица по делу выполнить проект электроснабжения, а также в нарушение п. 25.1 Правил не указало в технических условиях, что точка присоединения будет располагаться не далее 25 метров от границы участка Пилиницена Г.Г.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд за защитой своих прав.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции, которым обществу отказано в удовлетворении заявления.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие - либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В случае установления названных обстоятельств арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного акта недействительным (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено следующее: основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет следующие основные функции, в том числе, обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

Полномочия антимонопольного органа определены в статье 23 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции". К полномочиям антимонопольного органа относится среди прочих возбуждение и рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В силу части 2 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства могут являться, в том числе заявление юридического или физического лица, результат проверки которого свидетельствует о выявлении фактов нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

По результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения (часть 3 статьи 44 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Из материалов дела следует, что предметом рассмотрения настоящего дела явилась проверка законности и обоснованности решения управления о возбуждении дела о нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по заявлению Пилиницена Г.Г.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на конкретном товарном рынке, действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по данной статье необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц. Отсутствие одного из элементов состава данного правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем антимонопольного законодательства.

Как следует из абзаца 3 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3 и части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по транспортировке газа по трубопроводам отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 16.06.2008 N 208 общество включено в подраздел Реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль - "Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе" по виду деятельности: "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии".

В связи с этим общество при осуществлении указанной деятельности не должно допускать нарушений антимонопольного законодательства.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя. Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Указанный порядок регламентирует процедуру такого присоединения, предусматривает существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, а также требования к выдаче индивидуальных технических условий для присоединения к электрическим сетям. Любые юридические и физические лица имеют право на технологическое присоединение своих энергопринимающих устройств (энергетических установок) к электрическим сетям при наличии технической возможности для этого и соблюдении ими установленных правил такого присоединения.

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических лиц и физических лиц, процедуру технологического присоединения, существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям и критерии наличия (отсутствия) технологической возможности технологического присоединения определяют Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила).

Согласно пункту 3 Правил сетевая организация обязана выполнять в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению впервые вводимых в эксплуатацию, вновь построенных, расширяющих свою ранее присоединенную мощность и реконструируемых энергопринимающих устройств к своим электрическим сетям при условии соблюдения им Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Правила устанавливают следующую процедуру технологического присоединения: подача заявки на технологическое присоединение с требованием выдачи технических условий; подготовка технических условий и направление проекта договора, включающего технические условия; заключение договора; выполнение технических условий со стороны присоединяемого лица и со стороны сетевой организации; выполнение действий по присоединению и обеспечению работы энергопринимающего устройства в электрической сети; проверка выполнения технических условий и составление акта о технологическом присоединении (пункт 7 Правил). Критериями наличия технической возможности технологического присоединения в силу пункта 15 Правил являются: нахождение энергопринимающего устройства, в отношении которого подана заявка на технологическое присоединение, в пределах территориальных границ обслуживания соответствующей сетевой организации; отсутствие ограничений на присоединенную мощность в сетевом узле, к которому надлежит произвести технологическое присоединение.

Согласно требованиям подпункта "в" пункта 18 Правил N 861 мероприятия по технологическому присоединению включают в себя разработку заявителем проектной документации в границах его земельного участка согласно обязательствам, предусмотренным техническими условиями, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности разработка проектной документации не является обязательной.

В соответствии с частью 3 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ осуществление подготовки проектной документации не требуется при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания одной семьи). Застройщик по собственной инициативе вправе обеспечить подготовку проектной документации применительно к объектам индивидуального жилищного строительства.

Нормы, изложенные в Правилах, являются нормами о регулировании доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии, а их применение находится в сфере антимонопольного регулирования и контроля.

Положения абзаца второго пункта 19 Правил технологического присоединения запрещают навязывать заявителю услуги и обязательства, не предусмотренные указанными Правилами.

Проверявшиеся управлением технические условия выданы Пилиницену Г.Г. обществом на основании заключенного между ними договора от 15.04.2010 об осуществлении технологического присоединения к электрической сети N 85510/9/10/960/9-4-1-1414 (л.д. 78-81), предметом которого является подключение частного домовладения Пилиницена Г.Г. к электрической сети общества.

Исходя из изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что технические условия касаются подключения к сетям общества объекта капитального строительства и в п. п. 8, 9 этих технических условий общество возложило на третье лицо по делу обязанность выполнить проект электроснабжения именно этого объекта - частного домовладения, а не проект электроснабжения линейного объекта. Доказательств того, что между обществом и Пилиниценым Г.Г. заключен договор об оказании услуг по технологическому присоединению к электрической сети не частного домовладения а иного линейного объекта, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах возложение на Пилиницена Г.Г. обязанности по подготовке проекта электроснабжения частного домовладения является нарушением требований подпункта "в" пункта 18 Правил N 861 и части 3 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ.

Кроме того, Правила N 861 в подпункте "а" пункта 25.1 содержат императивное требование к тому, что в технических условиях должны быть указаны точки присоединения, которые не могут располагаться далее 25 метров от границы участка, на котором располагаются (будут располагаться) присоединяемые объекты заявителя.

Суд первой инстанции, оценивая условия технических условий N 960/9-4-1-1414, выданных Пилиницену Г.Г., пришел к выводу о том, что точка присоединения не указана, более того опора ВЛ 04, кВ находится за пределами границ земельного участка Пилиницена Г.Г., что нарушает пункт 25.1 Правил N 861, опоры не входят в понятие воздушной линии и имеют самостоятельное смысловое и практическое значение.

С данным выводом судебная коллегия не согласна по следующим основаниям.

"Точка присоединения к электрической сети" - место физического соединения энергопринимающего устройства (энергетической установки) потребителя услуг по передаче электрической энергии (потребителя электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) с электрической сетью сетевой организации" (абз. 10 пункта 2 Правила N 861).

В соответствии с положениями Правил устройства электроустановок (издание седьмое) (утвержденных Приказом Министерства энергетики РФ от 20.05.2003 N 187) воздушная линия (ВЛ) электропередачи напряжением до 1 кВ - устройство для передачи и распределения электроэнергии по изолированным или неизолированным проводам, расположенным на открытом воздухе и прикрепленным линейной арматурой к опорам, изоляторам или кронштейнам, к стенам зданий и к инженерным сооружениям (пункт 2.4.2).

Согласно пункту 2.4.3 Правил устройства электроустановок магистраль ВЛ - участок линии от питающей трансформаторной подстанции до концевой опоры.

Линейное ответвление от ВЛ - участок линии, присоединенной к магистрали ВЛ, имеющий более двух пролетов.

Ответвление от ВЛ к вводу - участок от опоры магистрали или линейного ответвления до зажима (изолятора ввода).

Таким образом, опора является конструктивным элементом электроустановки, которой является любая воздушная линия, и не может нести самостоятельное смысловое и, тем более, практическое значение. К установке опор, их видам, расстоянию между ними действующим законодательством предъявляются соответствующие императивные требования, учитывающие, в том числе, длину линии, напряжение, сечение проводов, нагрузку, соблюдение охранных зон.

Однако, данный вывод суда не привел к принятию неверного решения, поскольку в нарушение требований подпункта "а" пункта 25.1Правила N 861, общество, указав в технических условиях, что точка присоединения будет находиться на изоляторах опоры (номер уточнится при проектировании) от вновь построенной ВЛ 04, кВ от КТП-10/0,4 кВ, ВЛ 10 кВ N 441 ПС 220/110/10 кВ Р-4", не указало, что эта точка будет находиться не далее 25 метров от границы участка Пилиницена Г.Г., на котором располагаются (будут располагаться) присоединяемые объекты.

Тем самым права Пилиницена Г.Г. могут быть нарушены в случае переноса этой точки на расстояние более указанных 25 метров, на любую иную опору вновь построенной воздушной линии.

Довод общества о том, что согласно техническим условиям, общество исполняет свои обязательства до границы земельного участка, не позволяет однозначно определить место физического соединения энергопринимающего устройства вблизи опоры (концевой) на границе земельного участка (не далее 25 метров от границы земельного участка).

Оценив эти действия общества на предмет их соответствия антимонопольному законодательству суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях общества по включению таких формулировок пунктов в технические условия как злоупотребление доминирующим положением.

Кроме того, судебная коллегия учитывает тот факт, что заключая договор на технологическое присоединение, общество взяло на себя обязательства по реализации мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения, обеспечения наличия технической возможности, в том числе готовность объектов электросетевого хозяйства, включая их проектирование, согласование проектов, строительство новой линии, в срок согласованный сторонами.

В целом необходимо отметить, что соответствующий иск антимонопольного органа (помимо предмета и основания) имеет и правовую цель - устранение и (или) предотвращение определенного нарушения, защиту конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

В связи с этим решение суда первой инстанции об отказе обществу в удовлетворении заявления отмене не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.11.2011 по делу N А53-18657/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

С.С. Филимонова