Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2012 г. N 05АП-9710/11

г. Владивосток

14 февраля 2012 г.

Дело N А59-3596/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 09 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г. М. Грачёва

судей О.Ю. Еремеевой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Ткаченко

при участии

стороны не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

апелляционное производство N 05АП-9710/2011

на решение от 21.11.2011

судьи И.Н. Шестопал

по делу N А59-3596/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ОГУ "Управление капитального строительства администрации Сахалинской области"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третье лицо: ООО "Росстрой"

о признании частично недействительными решения и предписания антимонопольного органа

УСТАНОВИЛ:

Областное государственное учреждение "Управление капитального

строительства Администрации Сахалинской области" (далее - учреждение, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее- Управление, антимонопольный орган) по делу N 145/11-т от 02.08.2011 и предписания от той же даты за N 05-57/11.

Решением суда от 21.11.2011 заявленные требования удовлетворены. в полном объеме. Суд признал недействительными решение УФАС по Сахалинской области от 02.08.2011 года по делу N 145/11-т в части нарушения п.1 ч.1 ст.11, п.1 ч.3 ст.41.6, п.2 ч.6 ст.41.8 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание ус луг для государственных и муниципальных нужд" и предписание от 02.08.2011 N 05-57/11 в части требования об установлении в документации об аукционе требования о соответствии участника размещения заказа п.1 ч.1 ст.11 Закона о размещении заказов, для подтверждения которому необходимо предоставить свидетельства о допуске, выданные саморегулируемой организацией, указав конкретные виды допусков из п.33 Приказа Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624, а именно - 33.2.1. Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта, п.33.3. Жилищно-гражданское строительство, 33.4. объекты электроснабжения до 110 кВ, 33.5. объекты теплоснабжения,

33.7. объекты водоснабжения и канализации, 33.8. Здания и сооружение объектов связи как несоответствующие Федеральному Закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с решением суда, УФАС по Сахалинской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права. Ссылаясь на части 2, 3, 3.1 ст.52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, приказ Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624, заявитель жалобы указал, что для подтверждения соответствия требованию п.1 ч.1 ст.11 Закона о размещении заказов участник размещения заказа должен представить в заявке свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства с наличием в нем допусков 33.2.1, 33.3, 33.4, 33.5, 33.7, 33.8, следовательно, заказчик обязан установить в документации об аукционе требование к документу, указанному в п.2 ч.6 ст.41.8 Закона о размещении заказов. В то же время, антимонопольный орган считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что работы по предмету аукциона, указанные в техническом здании, помимо работ по строительству задания для проживания спортсменов возможно выполнить на основании допуска 33.3 Жилищно-гражданское строительство, поскольку исходя из требований частей 2 3, 3.1 ст.52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, Перечня видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, для выполнения работ по объектам: трубопроводы, автомобильные дороги, линии электропередач, кабельные линии связи, должны быть соответствующие допуски.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания стороны явку представителей в суд не обеспечили.

На основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассматривает дело в отсутствие сторон по имеющимся документам.

От Областного государственного учреждения "Управление капитального строительства Администрации Сахалинской области" в материалы дела поступили письменные отзывы, из которых следует, что учреждение с доводами жалобы антимонопольного органа не согласно в полном объеме, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено следующие.

Государственным заказчиком объявлен открытый аукцион в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Развитие спортивного комплекса "Горный воздух", Сахалинская область. Стадион "Спартак", г. Южно - Сахалинск. Детская спортивная школа. 11 очередь строительства (Здание для проживания спортсменов)". Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 146.629.370 рублей.

Извещение о проведении открытого аукциона размещено на Единой электронной торговой площадке www.roseltorg.ru.

Документация об аукционе по предмету торгов утверждена государственным заказчиком 07.07.2011. Дата окончания срока подачи заявок на участие в торгах установлена до 29.07.2011.

26.07.2011 ООО "Росстрой", не согласившись с положениями документации о торгах, направило в Управление жалобу о признании заказчика нарушившим положения законодательства о размещения.

В результате рассмотрения жалобы Управлением принято решение от 02.08.2011 о признании жалобы частично обоснованной, государственный заказчик был признан нарушившим п.1 ч.1 ст.11, ч.2.1 ст.11, ч.2.1 ст.34, ч.1 ст. 41.6, п.1 ч.3 ст.41.6, п.2 ч.6 ст.41.8, ч.10 ст.65 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Указанное решение в обжалуемой части мотивировано тем, что заказчик не установил в документации об аукционе по спорному предмету торгов требования о наличии у участников размещения заказа в их свидетельствах о допуске к работам, выданных саморегулируемой организацией, помимо допуска 33.3. жилищно-гражданское строительство и таких видов допуска к работам как 33.2.1 "Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта", 33.4. объекты электроснабжения до 110 кВ включительно, 33.5. объекты теплоснабжения, 33.7. объекты водоснабжения и канализации, 33.8. здания и сооружения объектов связи.

На основании принятого решения, 02.08.2011 выдано предписание N 05-57/11, которым заказчику предложили установить в документации об аукционе требование о наличии у участников размещения заказа свидетельств о допуске к работам, выданных саморегулируемой организацией, следующих видов допуска: 33.2.1 Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта, 33.3. жилищно-гражданское строительство, 33.4. объекты электроснабжения до 110 кВ, 33.5. объекты теплоснабжения, 33.7. объекты водоснабжения и канализации, 33.8. здания и сооружения объектов связи.

Предписание муниципальным заказчиком в этой части не исполнено.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа в указанной выше части, Областное государственное учреждение "Управление капитального строительства Администрации Сахалинской области" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене либо изменению не подлежит в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе. Требования к содержанию заявки установлены в части 2 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Статьей 11 Закона N 94-ФЗ установлено, что при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ одним из обязательных требований, предъявляемых к участникам размещения заказа, является соответствие участников требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполняющих работы, оказывающих услуги, являющиеся предметом торгов.

Частями 1 и 3 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме. Заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 названного Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме.

По правилам пункта 1 части 6 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае непредставления документов, определенных частью 6 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Из анализа вышеуказанных норм права, следует, что для признания лица участником в аукционе на право выполнения заказа для государственных и муниципальных нужд необходимо соблюдение условий аукциона, установленных и утвержденных заказчиком, уполномоченным органом, в соответствии с требованиями действующего законодательства, к которым относится, в том числе, соответствие исполнителя требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом контракта.

Подтверждением факта соответствия исполнителя установленным требованиям служат документы, перечень которых определяется условиями аукциона в соответствии с требованиями законодательства.

Пункт 2 ст.16 раздела 4 Инструкции аукционной документации содержит требование к содержанию и составу заявки на участие в торгах. Так, вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие документы: копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа, установленным в соответствии с законодательством РФ требованиям, к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом настоящего аукциона - свидетельство о допуске к определенному виду или

видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства с допуском "работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом

или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): "жилищно-гражданское строительство". Примечание - участник размещения заказа должен иметь действующее свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Таким образом, заказчиком были установлены требования в аукционной документации к оформлению, содержанию заявки и наличие в ее составе свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства по предмету аукциона.

Согласно ст. 55.8 ГрК РФ виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

В силу ч.ч. 4 и 8 ст.55.8 ГрК РФ, Перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. В указанном перечне должны быть определены виды работ, выполнение которых индивидуальным предпринимателем допускается самостоятельно, и виды работ, выполнение которых индивидуальным предпринимателем допускается с привлечением работников, а также должны учитываться особенности выполняемых гражданами для собственных нужд работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов индивидуального жилищного строительства и предназначенных для проживания не более чем двух семей жилых домов.

Допуск к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, подтверждается выданным саморегулируемой организацией свидетельством о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Указанный перечень работ утвержден приказом Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 N 624.

Анализ аукционной документации и Перечня видов работ, указанных в приказе N 624 от 30.12.2009 показал, что на выполнение работ по объекту "Развитие спортивного комплекса "Горный воздух", Сахалинская область. Стадион "Спартак", г. Южно-Сахалинск. Детская спортивная школа. 11 очередь строительства (Здание для проживания спортсменов)" требуется наличие разрешения в виде свидетельств о допуске к указанным в ней работам, в результате чего заказчиком были установлены требования в аукционной документации к оформлению, содержанию заявки и наличие в ее составе свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, из группы 33 Перечня работ.

При этом, Закон N 94-ФЗ не определил обязанность государственного заказчика перечислить в аукционной документации все виды документов, которыми должен обладать участник размещения заказа.

Поскольку в аукционной документации государственный заказчик определил требования к участникам, установленные ст.11 Закона N 94-ФЗ (о наличии свидетельства о допуске к работам и т.п.), обозначил предмет аукциона и виды работ, исходя из которых потенциальный участник размещения заказа сам определяет в силу действующего законодательства необходимость предоставления конкретных документов, подтверждающих его право выполнять соответствующие работы, судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что действия заказчика не могут рассматриваться как противоречащие законодательству о размещении заказа.

Кроме того, действующим законодательством о размещении заказов

участникам предоставлено право запроса у заказчика разъяснения положений аукциона и аукционной документации, которому корреспондирует обязанность последнего такое разъяснение дать.

Между тем, из материалов дела следует, что ни один из участников размещения заказа не обращался за разъяснением положений аукционной документации к заказчику по вопросу предоставления документов, необходимых для выполнения работ по предмету аукциона (свидетельств о допуске к определенным видам работ), что свидетельствует о четком представлении всеми участниками размещения заказа объема, видов работ, а также необходимость предоставления в составе заявок свидетельств о допуске к видам работ по предмету аукциона.

Судебная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что установление в аукционной документации требование о предоставлении свидетельств о допуске к выполнению конкретных работ, исходя из предмета аукциона, является правом, а не обязанностью заказчика, поскольку возможность выполнения конкретных видов работ при наличии определенных разрешений, регулируется нормами отраслевого законодательства и в силу положения Закона N 94-ФЗ является публичной обязанностью участников размещения заказа. В связи с чем, довод заявителя жалобы о том, что заказчик обязан был установить в документации об аукционе требования о наличии в свидетельстве о допуске к работам таких видов допуска как 33.2.1. Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта, 33.4. Объекты электроснабжения до 110 кВ включительно, 33.5. объекты теплоснабжения, 33.7. объекты водоснабжения и канализации, 33.8. здания и сооружения объектов связи является необоснованным.

Отклоняя довод антимонопольного органа о том, что выполнение работ по спорному объекту возможно только при наличии у участника размещения заказа допуска к работам по организации строительства по видам работ N 33 Перечня видов работ с наличием в нем допусков 33.2.1, 33.4, 33.5, 33.7, 33.8, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что действующий Градостроительный кодекс Российской Федерации не содержит запрета на выполнение работ по строительству объектов капитального строительства только на основании допуска 33 Перечня видов работ, т.е. только генеральным подрядчиком, такие работы могут выполняться как генеральным подрядчиком при наличии соответствующих допусков, так и подрядчиком при наличии у него всех необходимых допусков по работам по предмету торгов.

Как следует из аукционной документации, заказчик установил для участников размещения спорного заказа предоставления допуска по организации строительства. Предметом контракта определено выполнение строительно-монтажных работ по зданию для проживания спортсменов. При этом проектная документация, размещенная на официальном сайте, предусматривает выполнение работ по электроснабжению до 0,4 кВт, наружным сетям водопровода, канализации, теплоснабжения, укладке асфальтобетонного покрытия проездов и тротуаров, в том числе, восстановление существующего асфальтобетонного покрытия, прокладке телефонного кабеля, как внутри здания для проживания, так и за его пределами до точек их подключения к общим магистральным сетям теплоснабжения, водоснабжения, электроснабжения, телефонной сети.

По мнению, антимонопольного органа, для выполнения указанных выше работ требуется иметь дополнительные допуски из группы 33 Перечня видов работ, помимо допуска 33.3. При этом, Управление не доказало со ссылкой на положения нормативно правовых актов, что работы по электроснабжению, наружным сетям водопровода, канализации, теплоснабжения, укладке асфальтобетонного покрытия проездов и тротуаров, прокладке телефонного кабеля в рамках спорного аукциона возможно выполнять только при наличии дополнительных допусков из группы 33 Перечня видов работ.

Ссылка Управления на классификацию объектов капитального строительства, приведенную в постановлении Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требования к их содержанию" обоснованно не принята судом первой инстанцией, поскольку согласно части 2 указанного постановления приведенная классификация объектов капитального строительства не применительно к Приказу Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624.

Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции представитель Управления пояснил, что такие же работы по теплоснабжению, электроснабжению и д.т. внутри самого здания возможно выполнять на основании допуска 33.3 Жилищно - гражданское строительство, а для выполнения этих же работ по обустройству наружных коммуникационных сетей необходимы дополнительные допуски из п.33 Перечня видов работ.

Между тем, указанный вывод противоречит Перечню видов работ и выводам самого Управления.

Судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что приведенные в оспариваемом решении работы, помимо работ по строительству здания для проживания спортсменов, возможно выполнить на основании допуска 33.3 Жилищно-гражданское строительство, поскольку предметом указанных торгов является строительство здания в целом вместе с подводкой к нему коммуникаций до общих магистральных коммуникаций, а также благоустройство прилегающей к зданию территории. Необходимость же иметь допуски, перечисленные в п.п. 33.2.1, 33.4, 33.5, 33.7 и 33.8, может возникнуть только в случае проведения торгов на строительство указанных объектов как самостоятельных капитальных объектов, т.е., например, по допуску 33.5 "объекты теплоснабжения" в случае строительства магистральных путепроводов, котельных, которые производят тепловую энергию или системы теплоснабжения какого-либо населенного пункта, поскольку для выполнения таких видов работ требуется специализация подрядчиков с целью исключения причинения ими при выполнении специализированных видов работ возможного ущерба третьим лицам, а следовательно, к ним должны предъявляться повышенные требования, поскольку такая тепловая установка будет производить энергию не только для заказчика, т.е. для себя, но и для определенного числа юридических и физических лиц, а к магистральным путепроводам системы теплоснабжения в последующем должны иметь возможность подключаться и иные юридические лица, индивидуальные предприниматели при возведении ими новых или реконструкции существующих объектов капитального строительства. Доказательств обратного, Управление суду не представило.

При таких обстоятельствах, в рассматриваемом случае для выполнения работ по электроснабжению, наружным сетям водопровода, канализации, теплоснабжения, укладке асфальтобетонного покрытия проездов и тротуаров, прокладке телефонного кабеля в рамках спорного аукциона не требуется иметь дополнительные допуски из группы 33 Перечня видов работ помимо допуска 33.3.

Следовательно, решение и предписание антимонопольного орган от 02.08.2011 в обжалуемой части являются незаконными и нарушают права и законные интересы Учреждения.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права. Основания для отмены судебного акта не установлены, а доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего объективного подтверждения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 21.11.2011 по делу N А59-3596/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

О.Ю. Еремеева Е.Л. Сидорович