Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2012 г. N 15АП-14498/11

город Ростов-на-Дону

10 февраля 2012 г.

дело N А53-15405/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей И.Г. Винокур, А.Н. Герасименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сапрыкиной А.С.

при участии:

индивидуальный предприниматель Пащенко Ю.А.: паспорт, представитель по доверенности Кравченко Н.Н., доверенность от 19.09.2011 г.,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Ростовской области: не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.11.2011 по делу N А53-15405/2011

по заявлению индивидуального предпринимателя Пащенко Ю.А.

ИНН 612400384887 ОГРНИП 306612434600011

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Ростовской области

Пащенко Ю.А. о признании незаконным решения N 22 от 31.03.2011

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Пащенко Юрий Александрович (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Ростовской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 31.03.2011 N 22.

Решением суда от 03.11.2011 признано незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Ростовской области от 31.03.2011 N 22, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании оглашено ходатайство Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Ростовской области о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Представитель индивидуального предпринимателя Пащенко Ю.А. не возражал против удовлетворения ходатайства. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представителем индивидуального предпринимателя Пащенко Ю.А. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Оглашена апелляционная жалоба.

Представитель индивидуального предпринимателя Пащенко Ю.А. в судебном заседании поддержала, доводы, изложенные в отзыве, просила в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 17 от 05.03.2011, который вручен лично предпринимателю 05.03.2011. Налогоплательщик представил возражения на акт проверки.

Налогоплательщик был уведомлен о том, что материалы выездной налоговой проверки будут рассмотрены 31.03.2011, что подтверждается извещением от 04.03.2011.

Как следует из протокола от 31.03.2011, материалы проверки и возражения налогоплательщика на акт проверки рассмотрены налоговым органом в присутствии предпринимателя Пащенко Ю. А. и его представителя. По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки заместителем начальника Межрайонной ИФНС России N 8 по Ростовской области принято решение от 31.03.2011 N 22, в соответствии с которым предпринимателю Пащенко Ю. А. доначислении налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, налог на доходы физических лиц в общей сумме 394 577 руб., пени в общей сумме 47 464,18 руб., налоговые санкции на основании пункта 1 статьи 122 и статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа 197 288 руб.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обжаловал решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Ростовской области от 31.03.2011 N 22 в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 06.06.2011 N 15-15/2520 жалоба предпринимателя Пащенко Ю.А. оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено.

Реализуя право на судебную защиту, предприниматель в порядке, определенном статьями 138 Налогового кодекса Российской Федерации и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратился с настоящим заявлением.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно статье 346.29 Кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Физическим показателем розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Понятия, используемые в главе 26.3 Кодекса "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", определены в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из статьи 346.27 Кодекса следует, что площадь торгового зала отождествляется законодателем в целях исчисления единого налога на вмененный доход с залом обслуживания посетителей. Основным критерием, характеризующим торговую площадь магазина, является ее использование для торговли и обслуживания покупателей.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проверяемый период предприниматель осуществлял деятельность по реализации товаров через магазин площадью менее 150 квадратных метров и был плательщиком единого налога на вмененный доход.

В решении налогового органа указано, что в проверяемом периоде с 01.01.2007 по 01.08.2009 годы нарушений при исчислении ЕНВД инспекцией не установлено.

Как следует из решения от 31.03.2011 N 22, основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения послужил вывод инспекции о том, что с 01.08.2009 налогоплательщик в торговой деятельности начал использовать торговую площадь магазина по адресу: ул. Ленина, 28, станица Обливская, составляющую 158,1 кв. м. и помещение кассы площадью 3,1 кв. м, расположенное по адресу: ст. Обливская ул. Кирова 39. Помещение кассы используется совместно с ИП Пащенко С.А., расположено в торговом зале переданного в аренду магазина по ул. Кирова, 39, в котором установлен кассовый аппарат.

Инспекция указала, что в течение 2009 года налогоплательщиком проводились работы по переоборудованию торгового зала собственными силами. По данным отдела архитектуры Администрации Обливского района разрешения на реконструкцию помещения по адресу: ст. Обливская ул. Ленина, 28, в 2007 - 2009 годах не выдавалось. Часть торгового зала была переоборудована налогоплательщиком под складское помещение путем разграничения торговой площади стеллажами. При этом площадь зала определялась путем замера рулеткой самостоятельно. Доказательств того, что замеры площадей производились квалифицированным специалистом, имеющим соответствующий разрешительный документ, и при этом использовались калиброванные средства измерения, предпринимателем не представлены. В качестве доказательства площади торгового зала налоговый орган сослался на технический паспорт помещения и на протоколы осмотра с участием специалиста ГУПТИ Обливского филиала Ростовской области (протокол осмотра N 12 от 17. 11.2010), согласно которым площадь торгового зала составляет 158,1 квадратных метров.

Кроме того, из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, при исчислении ЕНВД за 3 и 4 кварталы 2009 года предприниматель исходил из площади торгового зала, которая фактически использовалась для обслуживания покупателей. При этом, налогоплательщик учитывал перепланировку помещения, которая не была отражена в техническом паспорте, и состояла в том, что помещение было перегорожено стеллажом, в результате чего торговая площадь, используемая для обслуживания посетителей и демонстрации товара, была отгорожена от подсобного помещения, в которое посетители магазина не допускались.

После перепланировки помещения, предприниматель самостоятельно произвел замеры торговой площади и издал приказ N 49 от 17.08.2009 о том, что площадь торгового зала составляет 149 кв. метров.

При проведении камеральной налоговой проверки налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2009 года налогоплательщик представлял в инспекцию соответствующие пояснения и расчет площади торгового зала, что подтверждается сопроводительным письмом от 15.03.2010.

Инспекция, производя доначисление налогов по общей системе налогообложения, исходила из того, что в случае, если налогоплательщик переоборудовал часть помещения торгового зала под склад, при этом документально не зафиксировал факт переоборудования помещения в правоустанавливающих и инвентаризационных документах, он не вправе при расчете суммы ЕНВД учесть изменения физического показателя "площадь торгового зала" до момента соответствующего документального подтверждения.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил вышеизложенный довод инспекции, поскольку он противоречит статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, из которой следует, что площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, и используемая для обслуживания покупателей.

В ходе выездной налоговой проверки сотрудник инспекции совместно с оперуполномоченным Миллеровского МРО ОРЧ по налоговым преступлениям при ГУВД по Ростовской области провели осмотр помещения, используемого предпринимателем для розничной торговли, о чем составлен протокол осмотра от 17.11.2010 N 12.

В протоколе от 17.11.2010 N 12 имеются сведения о том, что в торговом зале расположены 4 стеллажа, которые имеют подход покупателей. Стеллажами отгорожена подсобка.

Судом первой инстанции, верно установлено, что при наличии возражений налогоплательщика в отношении использования всей площади помещения, налоговый орган в ходе проверки не произвел замер площади помещения, которое фактически использовалось предпринимателем в целях розничной торговли непродовольственными товарами, ограничившись формальным подходом к определению торговой площади как площади всего помещения. Инспекция не установила на основании свидетельских показаний, каким образом использовалось помещение, расположенное за стеллажом, использовалось ли оно для обслуживания посетителей.

В порядке ст. 88 АПК РФ, судом перовой инстанции были допрошены в качестве свидетелей Чернышев Дмитрий Алексеевич, Фролова Ольга Геннадьевна, которые были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Судом первой инстанции установлено, что Чернышев Дмитрий Алексеевич и Фролова Ольга Геннадьевна в 3 и 4 кварталах 2009 года являлись сотрудниками принадлежащего предпринимателю магазина, расположенного по адресу: ст. Обливская, ул. Ленина, 28.

Свидетели пояснили, что магазин представлял собой помещение, состоящее из комнаты прямоугольной формы, площадь магазина была разделена перегородкой некапитального типа, которая представляла собой стеллаж (непрозрачную витрину) для выкладки товара, части помещения, отгороженные перегородкой, сообщались через дверной проем, который закрывался шторой, часть помещения использовалась для обслуживания покупателей. Здесь были размещены стеллажи с выставленными на них товарами, в том числе обои в развернутом виде, что позволяло посетителям магазина сделать выбор образцов товара; на товарах были размещены ценники.

Другая часть помещения, отгороженного стеллажом, была обособлена, доступ покупателей за перегородку был запрещен. Эта часть помещения использовалась для хранения товара (обоев) и для бытовых целей. Обои хранились в запечатанном виде в картонных коробках или специально оборудованных ячейках, что не позволяло покупателям знакомиться с ассортиментом товара; на этом товаре не было ценников, так как помещение не было предназначено и фактически не использовалось для обслуживания покупателей.

Судом первой инстанции установлено, что показания свидетелей соотносятся с другими доказательствами, представленными заявителем, в частности с фотографиями торгового зала и подсобного помещения, а также видеозаписью налоговой проверки, где также видно, что в целях обслуживания покупателей использовалась не вся площадь магазина, а только его часть.

Как следует из материалов дела, решение N 22 от 31.03.2011 принято на основании материалам выездной налоговой проверки (акт N 17 выездной налоговой проверки ИП Пащенко К.А.).

В приложении к акту N 17 от 05.03.2011 документального подтверждения выводов налогового органа указано, что при принятии решения использованы материалы (выписка) проверки Миллеровского МРО ОРЧ.

В подтверждение своих доводов, предприниматель сослался на материалы проверки Миллеровского МРО ОРЧ деятельности ИП Пащенко К.А., которая проводилась в конце 2009 года, т.е. фактически в период, который проверен инспекцией.

Судом первой инстанции установлено, что 17.12.2009 старшим оперуполномоченным Миллеровского МРО ОРЧ (НП) при ГУВД по Ростовской области майором милиции Бибик Н.Н., с участием техника - инвентаризатора БТИ Кащеева Н.А., старшего оперуполномоченного Миллеровского МРО ОРЧ по налоговым преступлениям при ГУВД по Ростовской области Шмыкова В.И. был произведен осмотр помещения с использованием фотоаппарата "О1утрш С -170", электронной рулетки.

В ходе обследования помещения производились его обмер и фотосъемка. Процессуальное действие оформлено протоколом осмотра (обследования) помещения от 17.12.2009. К протоколу прилагается схема обмера, а также фототаблицы, отражающие фактическое использование площадей, размещение на них товара в торговом зале, зон обслуживай и посетителей, складского размещения товара и само складское помещение. На схеме выделено помещение, отгороженное от торгового зала стеллажом.

Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган, не оспаривая факт наличия в помещении перегородки некапитального характера, не представил доказательства, что спорное помещение, расположенное за перегородкой использовалось для торговли и обслуживания покупателей.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Кодекса уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

В соответствии с пунктом 1 статьи 80 Кодекса налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком.

Поскольку налоговым органом не доказано, что предприниматель является плательщиком налогов по общей системе налогообложения, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод, что требование о представлении им деклараций по НДС, НДФЛ и ЕСН не основано на законе, а непредставление деклараций не влечет ответственность на основании статьи 119 НК РФ.

В данном случае налоговым органом не доказан факт использования предпринимателем, в целях розничной торговли помещение площадью более 150 кв.м.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

В данном конкретном деле налоговая инспекция в нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила доказательств, что предприниматель Пащенко Ю.А. в отношении осуществляемого им вида деятельности по адресу: ст. Обливская, ул. Ленина, 28, не является плательщиком единого налога на вмененный доход.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исследовал фактические обстоятельства дела и дал надлежащую правовую оценку представленным доказательствам.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной инстанцией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.11.2011 по делу N А53-15405/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

И.Г. Винокур А.Н. Герасименко