Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2012 г. N 15АП-1093/12

город Ростов-на-Дону

17 февраля 2012 г.

дело N А53-16986/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Кузнецова С.А., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саниной Е.А.

при участии:

от истца - представитель Малышев А.В. по доверенности от 07.01.2012; представитель Черный В.В. по доверенности от 07.01.2012; Прибытов А.Ю. по доверенности от 02.08.2011;

от ответчика - представитель Кичигина М.Л. по доверенности от 17.2.2010; представитель Кравцова А.Т. по доверенности от 17.12.2010; представитель Чирской П.В по доверенности от 03.11.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Компьютер Стройсервис" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2011 по делу N А53-16986/2011

по иску ЗАО "Компьютер Стройсервис"

к ответчику - Центральному Банку Российской Федерации

при участии третьего лица - Главного управления Центрального Банка Российской Федерации по Ростовской области

о взыскании задолженности и по встречному иску

принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Компьютер Стройсервис" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Центральному банку Российской Федерации о взыскании 2607456 руб. 90 коп. задолженности.

В свою очередь, Центральный банк Российской Федерации обратился в суд с встречным иском о взыскании неустойки в размере 3779174 руб. 98 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Главное управление Центрального Банка Российской Федерации по Ростовской области.

Решением от 29.12.2011 в результате зачета подлежащих к взысканию сумм по первоначальному и встречному искам требования оставлены без удовлетворения.

Решение мотивировано тем, что оплата выполненных работ ЗАО "Компьютер Стройсервис" произведена не в полном объеме, в связи с чем требование о взыскании задолженности за выполненные работы подлежит удовлетворению в полном объеме. В связи с нарушением подрядчиком сроков выполненных работ, к ЗАО "Компьютер Стройсервис" применена договорная ответственность в виде взыскания пени. Размер подлежащей взысканию пени уменьшен в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 2607456 руб. 90 коп. исходя из 0,069 % за каждый день просрочки. В результате зачета взысканных в пользу каждой из сторон сумм, требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что подлежащая взысканию с подрядчика сумма неустойки уменьшена незначительно и является несоразмерной последствиям нарушения обязательств по нарушению сроков выполнения работ. Кроме того, не учтена вина заказчика в нарушении срока выполнения работ, что также является основанием для снижения неустойки в порядке статей 404 и 405 Гражданского кодекса Российской Федерации. Судом необоснованно отклонены ходатайства истца о привлечении к участию в деле специалиста и его допросе, о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Заявитель также указал на нарушение норм процессуального права, выразившегося в несоответствии резолютивной и мотивировочной частей решения.

В апелляционной жалобе заявлено ходатайство о вызове в качестве свидетеля в судебное заседание апелляционной инстанции сотрудника ОАО Ростовский Промстройниипроект" Лактюнкина С.А.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 26.05.2010 между ЗАО "Компьютер Стройсервис" (генподрядчик) и Центральным банком Российской Федерации (заказчик) заключен договор подряда на реконструкцию служебного здания Главного управления Банка России по Ростовской области N 70-10/Р (т. 1 л.д. 12-31), согласно которому генподрядчик обязался в установленный договором срок выполнить в соответствии с рабочим проектом работы по реконструкции служебного здания Главного управления Центрального Банка Российской Федерации по Ростовской области, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Соколова, 22а, а заказчик обязался создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить его в соответствии с условиями договора. Виды и объемы работ определены рабочим проектом и расчетом твердой цены договора.

В соответствии с пунктом 3.1 цена договора на весь период выполнения работ определена протоколом согласования о договорной цене, расчетом твердой цены договора и составляет 880393990 рублей.

В пункте 4.1 договора определено, что срок выполнения работ по договору - 40 месяцев с даты начала выполнения работ. Работы по договору выполняются в соответствии с календарным планом (приложение N 3 - т. 1 л.д. 50-51). Датой начала выполнения работ считается 01.09.2010 (пункт 4.3). Датой выполнения работ по договору считается дата подписания сторонами акта приемки объекта реконструкции (пункт 4.5 договора).

Согласно пункту 6.1 договора генподрядчик обязан выполнить своими силами и (или) с участием субподрядчиков выполнить работы в объемах, в сроки и на условиях, предусмотренных договором, а также дополнительные работы, вызванные внесением изменений в рабочий проект.

В соответствии с пунктом 5.1 заказчик выплачивает генподрядчику аванс в размере 30 % от стоимости работ, подлежащих выполнению в 2010 году, что составляет 19975914 рублей в течение 5 рабочих дней после подписания договора и представлении генподрядчиком заказчику счета на оплату аванса. Перечисление авансов в размере 30 % от стоимости работ подлежащих выполнению в 2011, 2012 и 2013 гг., а также оплата выполненных работ в 2011, 2012 и 2013 гг., производится после утверждения сметы капитальных затрат Банка России на 2011, 2012 и 2013 гг. и доведения до Главного управления Банка России по Ростовской области лимитов капитальных затрат на 2011, 2012 и 2013 гг. Погашение авансов производится пропорционально объемам выполненных и предъявленных к оплате работ. Авансы, перечисленные в 2010, 2011, 2012 и 2013 гг., погашаются до 25.12.2010, 25.12.2011, 25.12.2012 и 15.12.2013 соответственно (пункт 5.2).

В соответствии с пунктом 5.3 договора расчеты за выполненные строительно-монтажные и ремонтно-реставрационные работы производятся ежемесячно на основании подписанных заказчиком актов о приемке выполненных работ, составленных по фактически выполненным объемам работ, ежемесячных справок о стоимости выполненных работ и затрат и счетов на оплату с применением при определении стоимости выполненных строительно-монтажных и ремонтно-реставрационных работ коэффициента конкурсного снижения и индексов-дефляторов на соответствующий период и объем работ, учтенных в расчете твердой цены договора (приложение N 2). По окончании соответствующего года сторонами оформляется дополнительное соглашение с уточнением пункта 3.3 договора по стоимости выполненных работ в текущем году и стоимости работ, подлежащих выполнению в следующем году. Генподрядчик предоставляет заказчику вышеуказанные документы не позднее 15 числа следующего за отчетным месяцем. Заказчик в течение 5 рабочих дней со дня предоставления генподрядчиком актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, счетов на оплату, оплачивает стоимость выполненных строительно-монтажных и ремонтно-реставрационных работ или в тот же срок передает генподрядчику мотивированный отказ от оплаты.

Во исполнение названного договора генподрядчик выполнил работы, подлежащие выполнению в 2010-2011 гг., что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2.

В связи с несвоевременным выполнением генподрядчиком работ по реконструкции спорного объекта, заказчик сообщил письмами о зачете к стоимости выполненных работ пени в размере 2607456 руб. 90 коп. и удержал ее при оплате работ.

Полагая, что зачет пени за несвоевременную оплату работ в стоимости работ является неправомерным, ЗАО "Компьютер Стройсервис" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Поскольку генподрядчиком работы выполнены несвоевременно, Центральный Банк Российской Федерации обратился в суд с встречным иском.

Предметом спорного договора является выполнение работ по реконструкции здания, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что отношения сторон регулируются нормами § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу названных норм основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Работы приняты заказчиком по имеющимся в деле актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затратах формы КС-3. Факт выполнения работ и их стоимость сторонами не оспариваются.

Оплата работ произведена частично, заказчик отказался от оплаты работ в размере 2607456 руб. 90 коп. ссылаясь на зачет пени за нарушение сроков выполнения работ в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

Зачет является способом прекращения обязательств. Необходимые для прекращения обязательств зачетом требования должны отвечать определенным признакам: быть встречными (должник вправе требовать с кредитора, и наоборот); однородными (обязательства, предметы которых относятся к вещам одного и того же рода); реально существующими (требования не должны быть досрочными).

Из смысла нормы статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что зачет может быть совершен в отношении реально существующих требований и способных к исполнению обязательств (срок исполнения которых наступил), такие требования должны носить бесспорный характер.

В данном случае заказчик указал на прекращение обязательства по оплате работ зачетом требования об уплате пени.

Однако, требование об уплате пени не является бесспорным, поскольку неустойка по своей правовой природе является способом обеспечения исполнения обязательств, а размер неустойки может быть оспорен как по основанию возникновения, так и по размеру, а при возникновении спора - уменьшен судом, в том числе на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Зачет как способ прекращения обязательств по оплате задолженности за выполненные работы (требование об исполнении обязательства) и требования о взыскании неустойки (применения меры обеспечения обязательства и меры имущественной ответственности) неправомерен, поскольку противоречит статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции о взыскании стоимости работ в размере 2607456 руб. 90 коп. обоснован.

За нарушение сроков выполнения работ по спорному договору в III, IV квартале 2010 года и I квартале 2011 года Центральным Банком Российской Федерации заявлено требование о взыскании неустойки в размере 3779174 руб. 98 коп.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 9.2 договора при нарушении промежуточных сроков выполнения работ в соответствующем периоде, предусмотренном календарным планом, генподрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,1 % от стоимости несвоевременно выполненного вида работ за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 3.3 договора стоимость работ, подлежащих выполнению в 2010 году, определена протоколом о договорной цене, расчетом твердой цены договора и составляет 66586380 руб. 68 коп.

Стоимость работ, выполняемых в 2010 году, состоит из: стоимости строительно-монтажных работ - 53294220 рублей, в том числе стоимости ремонтно-реставрационных работ - 5845810 рублей; стоимости оборудования - 6541450 руб. 31 коп.; стоимости прочих затрат - 6750710 руб. 32 коп., в том числе стоимости пусконаладочных работ - 11040 руб. 07 коп., стоимости затрат по добровольному страхованию строительных рисков -5590480 руб. 08 коп., стоимости затрат по приему и складированию грунта и мелких строительных отходов на полигоне суглинков и затраты по приему и размещению твердых строительных отходов - 1149190 рублей.

Стоимость работ, подлежащих выполнению в 2011 году, определена в размере 308740020 рублей и состоит из: стоимости строительно-монтажных работ - 273854070 рублей, в том числе стоимости ремонтно-реставрационных работ - 14418300 рублей; стоимости оборудования - 33630470 рублей; стоимости прочих затрат - 1255480 рублей, в том числе стоимости затрат по приему и складированию грунта и мелких строительных отходов на полигоне суглинков и затраты по приему и размещению твердых строительных отходов 1255480 рублей.

Согласно расчету Центрального Банка Российской Федерации пеня за нарушение сроков выполнения работ по категории прочие работы и затраты, предусмотренных в III квартале 2010 года, I квартале 2011 года составляет 38140 руб. 70 коп., по категории оборудование - 92835 руб. 93 коп., по категории строительно-монтажные работы 3648198 руб. 35 коп., всего - 3779174 руб. 98 коп. (т. 5 л.д. 77- 82).

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что заказчик не создал на этапе начала реконструкции надлежащих условий для генподрядчика: не передал вовремя строительную площадку, помещения, точки подключения на объекте к источникам электроэнергии; возможность проведения работ была ограничена наличием дворовой пристройки; корректировкой проекта и выполнением дополнительных работ. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя жалобы, повлекли невозможность выполнить работы в установленные сроки по вине заказчика.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, генподрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Доказательства уведомления заказчика о приостановлении строительных работ в связи с названными выше обстоятельствами, в материалах дела отсутствуют. Уведомления, в которых генподрядчик извещал заказчика о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ, а также в которых бы был определен срок для устранения этих обстоятельств, в материалах дела отсутствуют.

Ссылка заявителя жалобы на то, что срыв сроков выполнения работ произошел по вине заказчика, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку подрядчиком не совершены действия, предусмотренные пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. В связи с тем, что подрядчик данную обязанность не исполнил, он не вправе ссылаться на невозможность выполнения работ по независящим от него причинам.

В данном случае подрядчик также не воспользовался предоставленным ему правом, предусмотренным статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

При таких условиях, довод заявителя жалобы о неприменении норм статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняется как несостоятельный.

Суд первой инстанции, удовлетворив ходатайство ЗАО "Компьютер Стройсервис" о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшил размер заявленной к взысканию неустойки до 2607456 руб. 90 коп.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на несоразмерность взысканной неустойки и снижение ее на незначительную сумму. В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что при применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка подлежит исчислению исходя из двойной учетной ставки Центрального Банка Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Заявляя ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ЗАО "Компьютер Стройсервис" не представило доказательств несоразмерности заявленной к взысканию неустойки.

При этом, заявленный к взысканию размер неустойки определен исходя из 0,1 % от стоимости несвоевременно выполненных работ, что соответствует 36 % в год. Установление договорной ответственности в виде неустойки в указанном размере соответствует сложившейся практике договорных отношений хозяйствующих субъектов, отвечает принципам разумности и соразмерности ответственности за нарушение обязательства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что заявленная к взысканию неустойка определена исходя из отдельных видов работ, из расчета неустойки исключены, в том числе, дополнительные работы и работы по фасаду здания.

Вместе с тем, суд первой инстанции, установив, что заявленная к взысканию неустойка превышает размер взыскиваемой задолженности, пришел к выводу о несоразмерности неустойки и уменьшил ее исходя из 0,069 % за каждый день просрочки, что составляет 24,84 % в год.

С учетом непредставления доказательств явной несоразмерности заявленной к взысканию неустойки, а также принимая во внимание, что спорные работы проводились без приостановления деятельности на спорном объекте и нарушение сроков выполнения работ создавало препятствия в осуществлении учреждением своих функций, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что взысканный размер неустойки соразмерен последствиям нарушения обязательства.

При этом доказательств несоразмерности подлежащей взысканию неустойки заявителем жалобы не представлено.

Довод заявителя о том, что при применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 неустойка подлежит взысканию исходя из двукратной учетной ставки Центрального Банка Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в пункте 2 названного постановления указано на право суда применить двукратную ставку рефинансирования. В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 отсутствует указание на обязанность суда исходить именно из данной величины.

Ссылки заявителя жалобы на необоснованное отклонение ходатайств о назначении судебной строительно-технической экспертизы и вызове в судебное заседание специалиста для дачи пояснений, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На разрешение экспертов истец предложил поставить следующий вопрос: "Имеется ли техническая обоснованность задержки сроков проведения строительных работ на объекте: "Реконструкция служебного здания ГУ Банка России по Ростовской области, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Соколова, 22а" по договору подряда N 77- 10/Р от 26.08.2010 при условии выполнения подрядчиком дополнительных работ, объем которых был согласован и принят заказчиком и отражен в соответствующих актах?".

Стоимость дополнительных работ не входит в расчет неустойки. Кроме того, в соответствии с пунктом 6.1 спорного договора генподрядчик обязан своими силами и (или) с участием субподрядчиков выполнить работы в объемах, в сроки и на условиях, предусмотренных договором, а также дополнительные работы, вызванные внесением изменений в рабочий проект.

При таких условиях, суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство о назначении судебной экспертизы, поскольку выводы эксперта не влияют на оценку обстоятельств исполнения принятых генподрядчиком обязательств по выполнению дополнительных работ в установленный срок.

Привлечение к участию специалиста для дачи пояснений по вопросу о наличии технической обоснованности нарушения сроков выполнения работ также является необоснованным по указанным выше основаниям.

В апелляционной жалобе заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание апелляционной инстанции свидетеля - сотрудника ОАО Ростовский Промстройниипроект" Лактюнкина С.А. для дачи пояснений по существу спора, отклонено судом апелляционной инстанции, в связи с тем, что заявителем не указано какие имеющие существенное для рассмотрения апелляционной жалобы обстоятельства могут быть известны указанному свидетелю (часть 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), явка свидетеля в заседание не обеспечена.

Довод о несоответствии резолютивной части решения мотивировочной, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В соответствии со статьей 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

В мотивировочной части решения должны быть указаны: 1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; 2) доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; 3) законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле (часть 4 названной статьи).

В части 5 статьи 170 Кодекса установлено, что резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения. При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В абзаце 11 на странице 4 решения имеется указание на правомерность требований ЗАО "Компьютер Стройсервис" о взыскании с банка 2607456 руб. 90 коп. В абзаце 1 на странице 11 решения - на уменьшение пени (требование по встречному иску) до 2607456 руб. 90 коп.

В абзаце втором на 11 странице решения указано на удовлетворение первоначального иска в размере 2607456 руб. 90 коп. и частичное удовлетворение встречного иска в размере 2607456 руб. 90 коп., а также указано на то, что в результате зачета встречных однородных требований в удовлетворении первоначального и встречного исков надлежит отказать.

Указание на отказ в удовлетворении требований в результате зачета повторяется в абзаце первом после слова "решил".

При таких обстоятельствах, несоответствия выводов в мотивировочной и резолютивной частях решения суд апелляционной инстанции не усматривает. В случае неясности решения, заявитель жалобы вправе обратиться в суд первой инстанции в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанные заявителем жалобы обстоятельства относятся к оформлению судебного акта и не являются безусловным основанием к отмене решения в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство заявителя жалобы об отложении судебного заседания апелляционной инстанции в связи с необходимостью ознакомления с отзывом на жалобу, судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено.

К отзыву на жалобу приложены доказательства его направления в адрес истца, отзыв доложен в судебном заседании представителем ответчика, доводы, изложенные в отзыве, повторяют доводы, указанные ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах, оснований предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отложения судебного заседания не имеется.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2011 по делу N А53-16986/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Кузнецов С.А. Ковалева Н.В.