Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2012 г. N 09АП-36355/11

г. Москва

15 февраля 2012 г.

Дело N А40-104665/11-72-681

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи:Бекетовой И.В.,

судей: Каменецкого Д.В., Пронниковой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Билла"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2011

по делу N А40-104665/11-72-681, судьи Немовой О.Ю.,

по заявлению ООО "Билла" (ОГРН 1047796466299, 111555, ул. Прокатная д.2)

к правлению Федеральной Миграционной службы России по г. Москве

об оспаривании постановления,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Билла" (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления УФМС России по Москве от 15.09.2011 г. по делу об административном правонарушении N 3563 о привлечении заявителя к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Решением от 24.11.2011 суд первой инстанции отказал удовлетворить заявленные требования в полном объеме. При этом суд первой инстанции в принятом решении посчитал доказанным состав административного правонарушения в действиях Общества, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Билла" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, как незаконное и необоснованное, и удовлетворить заявленные требования.

Представители сторон, извещенные о дате и времени рассмотрения дела в суд не явились, в связи с чем, суд счел возможным рассмотреть дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 22.08.2011 сотрудниками административного органа в супермаркете "Билла", расположенном по адресу: г. Москва, бульвар Яна Райниса, дом 41, проведена проверка соблюдения правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, а также соблюдения ФЗ N 109 "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ" и соблюдения ФЗ N 115 "О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ", в результате которой было выявлена гражданка Республики Кыргызстан Токтосун кызы А., которая в качестве уборщицы осуществляла трудовую деятельность в супермаркете, принадлежащем ООО "БИЛЛА ".

По факту нарушения п. 5 ст. 18.1 Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 г. "О правовом положении иностранных граждан в РФ" а также Постановления Правительства РФ от 27.11.2010 г. N 947 "Об установлении на 2011 г.. допустимой доли

иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории РФ в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении от 01.09.2011 г.. N 650919 и оспариваемым постановлением от 15.09.2011 г. по делу об административном правонарушении N 3563 заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Считая данное постановление незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением по настоящему делу.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания указанной нормы, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права и сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет привлечение к административной ответственности в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно п. 5 ст. 18.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в РФ" Правительство РФ вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан РФ устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей территории РФ.

В соответствии с п."а" ч.1 Постановления Правительства РФ от 27.11.2010 г. N 947 "Об установлении на 2011 г.. допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории РФ" хозяйствующим субъектам, осуществляющим розничную торговлю алкогольными напитками, включая пиво (код по ОКВЭД 52.25.1) установлена на 2011 г. допустимая доля иностранных работников в размере 0 процентов от общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Таким образом, объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности, либо допуск к труду иным образом, а равно как любое использование труда иностранного гражданина в интересах заявителя при наличии в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Проанализировав собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции, о том, что ООО "БИЛЛА" осуществляет продажу алкогольной продукции.

Осуществление трудовой деятельности гражданином республики Кыргызстан Токтосун кызы А. в супермаркете "Билла", расположенном по адресу: г. Москва, бульвар Яна Райниса, дом 41 подтверждается объяснениями Токтосункызы А., управляющего магазина "БИЛЛА" Шатыжановой И.В., менеджера ООО "РС-Мос" Волокитной А.Ю., протоколом осмотра территории, актом проверки, протоколом об административном правонарушении N 650919.

В ходе проверки установлено, что Токтосун кызы А. с 11.08.2011 г..устроилась на работу в ООО "РС-Мос", при этом в соответствии с договором N 11/02 от 01.03.2009 между ООО "БИЛЛА" и ООО "РС-Мос", осуществляет трудовую деятельность в магазине принадлежащий ООО "БИЛЛА" расположенный по адресу: г.Москва, бульвар Яна Райниса, дом 41.

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции о наличии состава административного правонарушения в действиях Общества, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ является законным и обоснованным.

Суд первой инстанции правомерно не принял как не обоснованный довод Общества, что ООО "БИЛЛА" не является надлежащим субъектом вменяемого ему административного правонарушения, поскольку ООО "БИЛЛА", являясь заказчиком работ по уборки территории, допустило к трудовой деятельности гражданина Р. Кыргызстан Токтосун кызы А. в магазине торгующим алкогольной продукцией, тем самым нарушил требования действующего законодательства.

Судебная коллегия отмечает, в соответствии с графиком оказания услуг по приложению N 1 к Договору N 11/02 от 01.03.2009, являющегося неотъемлемой частью указанного договора, проверяемый адрес: г.Москва, ул. Яна Райниса д. 41 не указан.

Доказательств того, что Обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено (ст.2.1 КоАП РФ).

Кроме того, согласно договору N 11/02 от 01.03.2009 г.. в обязанности ООО "РС-Мос" (исполнителя) входит подбор персонала для указания услуг. Дополнительным соглашением N 3 от 14.05.2010 г.. изменена редакция пункта 2.1.7 договора, и в соответствии с данными изменениями на исполнителя возложена обязанность по обеспечению и контролю наличия на руках у сотрудников, не имеющих гражданства РФ миграционной карты, документа о регистрации по месту пребывания, разрешения на право трудовой деятельности. Согласно условиям 3.2.9 договора в редакции дополнительного соглашения на ООО "БИЛЛА" (заказчика) возложена обязанность по инструктажу персонала Исполнителя по Правилам пользования поломоечными машинами.

Таким образом, трудовая деятельность иностранного гражданина Кыргызстан Токтосун кызы А. осуществляется в интересах ООО "БИЛЛА", который в том числе, осуществляет инструктаж иностранного гражданина и осуществляет проверку его работы.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ООО "БИЛЛА" события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование ответчиком норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2011 г.. по делу N А40-104665/11-72-681 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова Д.В. Каменецкий