Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2012 г. N 09АП-36790/11

г. Москва

14 февраля 2012 г.

Дело N А40-95400/11-21-822

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Цымбаренко И.Б., Захарова С.Л.,
при ведении протокола	помощником судьи Струковой В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ОАО "МГТС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 ноября 2011 года по делу N А40-95400/11-21-822 судьи Каменской О.В.,

по заявлению ОАО "МГТС" (ОГРН 1027739285265, 119991, г.Москва, ул.Большая Ордынка, д.25, стр.1 )

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица: 1)ОАО "Ростелеком", 2)ОАО "МТС",

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Михайлова Е.Л. по дов. от 21.12.2011 N 27916
от ответчика:	Емелина Ж.А. по дов. от 10.01.2012 N 3-10
от третьих лиц:	Демьяненко Н.А. по дов. от 01.11.2011 N 675, Смихульская Л.А. по дов. от 10.11.2011 N 677, 2) Толстобров С.Л. по дов. от 06.06.2011 N 0190/11;

УСТАНОВИЛ

ОАО "МГТС" обратилось с заявлением к заинтересованному лицу УФАС России о признании незаконным Решения N 08-01/14-3/11 от 23.05.2011 и Предписание УФАС России N 08-01/14-3/11 от 23.05.2011.

Решением от 22.11.2011 суд в удовлетворении заявленных требований было отказано. При этом суд указал, что сообщение автоинформатора ОАО МПС акцентируется внимание абонента на слугах компании ОАО "КОМСТАР ОТС", сообщение начинается с ОАО "КОМСТАР- ОТС" и заканчивается выбором оператора на примере ОАО "КОМСТАР - ОТС", при этом информация данного оператора более полная и подробная. Данные обстоятельства позволяют сделать вывод о наличии в действиях заявителя вменяемого правонарушения.

Заявитель не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Указал на то, что решение суда вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд считал установленными, изложенные в решении выводы не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ОАО "МГТС" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебном заседании представитель ОАО "Ростелеком" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебном заседании представитель ОАО "МТС" доводы апелляционной жалобы ОАО "МГТС" поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения лиц участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы отзывы на нее, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, с июня 2009 года в клиентские службы Филиала ММГ начали поступать обращения абонентов - физических лиц выбирающих оператора междугородной и международной телефонной связи при каждом вызове (т.е. абонентские номера которых имеют категорию "0" оконечного элемента сети связи), в связи невозможностью набора кодов выбора соответствующего оператора междугородной и международной телефонной связи, при наборе междугородного или международного номера телефона, из-за подключения автоинформатора ОАО МГТС. Согласно тексту голосового сообщения, абонент информируется об изменении порядка набора номера и возможности совершить звонок через коды выбора ОАО "Комстар - ОТС", с указанием данных кодов выбора, при этом коды выбора других операторов междугородной и международной связи не озвучиваются.

ОАО "Ростелеком" обратился в Управление в связи с многочисленными жалобами клиентов на затруднения при установлении междугородных и международных соединений, а так же в связи с невозможностью воспользоваться услугами ОАО "Ростелеком".

Согласно материалам дела N 08-01/14-3/11 установлено, что ОАО МГТС, являясь субъектом естественной монополии на рынке услуг местной телефонной связи, входит в одну группу лиц с ОАО "Комсгар-ОТС", а также установлено, что ОАО "Комстар-ОТС" в настоящее время реорганизовано в форме присоединения к ОАО "МТС"

Решением Московского УФАС России от 23.05.2011 по делу N 08-01/14-3/11 ОАО МГТС было признано нарушившим ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции"). На основании указанного Решения ОАО МГТС выдано Предписание от 23.05.2011 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая, что названные решение и предписание являются незаконными, нарушают его права и законные интересы, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закон у или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с в ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Согласно ч. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

В соответствии с п. 9 ст. 4 указанного Закона под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 г следует, что недобросовестной конкуренцией признаются также все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Исходя из системного анализа статей 1, 10bis Парижской конвенции, норм Федерального закона "О защите конкуренции" в их совокупности и взаимосвязи, а также учитывая, что предусмотренный п. 1 ст. 14 указанного Закона перечень форм недобросовестной конкуренции является открытым, суд считает, что действия хозяйствующего субъекта - заявителя следует квалифицировать как акты недобросовестной конкуренции, в связи со следующими обстоятельствами.

Согласно п. 1 ст.4 ФЗ "О защите конкуренции" товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с п.4 ст.4 ФЗ "О защите конкуренции" товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

На основании п.7 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" конкуренция -соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу ст. 12 Федерального закона "О связи" от 07.07.03 126-ФЗ операторы связи всех категорий сетей связи единой сети электросвязи РФ, обязаны создавать системы управления своими сетями связи, соответствующие установленному порядку их взаимодействия.

Во исполнение указанных требований п.п.З. 4 Порядка взаимодействия сетей фиксированной телефонной связи сети связи общего пользования, утвержденных Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 26.09.2007 N 112.

для целей обеспечения права абонентов этих сетей на выбор оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи, значение категории оконечного элемента сети связи передается из сети местной телефонной связи в сеть зоновой телефонной связи в соответствующем сообщении системы сигнализации, а сообщение системы сигнализации, содержащее значение категории оконечного элемента сети связи, формируется средствами связи сети местной телефонной связи.

Таким образом, доступ абонентов к услугам междугородной и международной телефонной связи в соответствии с действующим законодательством РФ в области связи предоставляет непосредственно оператор местной телефонной связи, в нашем случае ОАО МГТС, который владеет полной информацией относительно выбора абонентом того или иного оператора междугородной и международной телефонной связи. Иными словами оператор междугородной и международной телефонной связи получает возможность предоставлять свои услуги тому или иному пользователю только при условии организации оператором местной телефонной связи на своих сетях связи доступа к этим услугам.

Принимая во внимание, что формирование и передача значения категории оконечного элемента сети связи (абонентского номера телефона) осуществляется средствами связи сети местной телефонной связи (пункты 4. 7 Приказа N 112), ОАО МГТС, руководствуясь Перечнем значений категорий оконечных элементов сети связи, утвержденных Приказом N 112. при маршрутизации вызовов на сети операторов междугородной и международной телефонной связи при их предварительном выборе использует значения от "1" до "9". а для их выбора при каждом вызове значение "0".

Таким образом, в зависимости от выбора абонентом способа доступа к услугам междугородной и международной телефонной связи (предварительный выбор или выбор оператора при каждом звонке) ОАО МГТС присваивает абонентскому номеру соответствующую категорию, в соответствии с которой происходит последующая маршрутизация вызова.

ОАО "Ростелеком", ОАО МГТС и ОАО "Комстар-ОТС" осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке - рынке оказания услуг фиксированной телефонной связи физическим и юридическим лицам на территории субъекта РФ - г. Москва, т.е. в соответствии с п.7 ет.4 ФЗ "О защите конкуренции" являются конкурентами.

В соответствии с п.23 Правил информация, предоставляемая оператором связи абоненту и (или) пользователю при заключении договора, включает перечень кодов выбора сетей междугородной и международной телефонной связи.

На сети ОАО МГТС с 20.10.2006 по 04.06.2009 был размещен автоинформатор следующего содержания:

"Внимание! Порядок набора номера изменен. При междугородном звонке набирай те: восемь - пять - три - код города - номер вызываемого абонента. Ваш вызов будет обслужен компанией "МТТ" или восемь - пять - пять - код города - номер вызываемого абонента. Ваш вызов будет обслужен компанией "Ростелеком". При международном звонке набирайте: восемь - пять - восемь - код страны - код города - номер вызываемого абонента.

Ваш вызов будет обслужен компанией "МТТ" или восемь - десять - код страны - код города - номер вызываемого абонента, Ваш вызов будет обслужен компанией "Ростелеком".

В период с 04.06.2009 по 28.01.2010 на сети ОАО МПС был размещен автоинформатор следующего содержания:

"Порядок набора номера изменен. При междугородном звонке набирайте: Восемь, двадцать три. код города, номер вызываемого абонента.

При международном звонке набирайте:

Восемь, двадцать восемь, код страны, код города, номер вызываемого абонента. Вызов будет обслужен компанией Комстар - Объединенные ТелеСистемы. Если Вы выбираете другого Оператора дальней связи. Вам необходимо набрать префикс выбранного Оператора после цифры восемь".

Однако в действующем законодательстве в области связи отсутствует термин "оператор дальней связи".

В соответствии с Приказом Минкомсвязи РФ от 29.12.2008 N 117 "Об утверждении Требований к оказанию услуг связи в части установления формата набора номера для выбора оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи при автоматическом способе установления телефонного соединения":

"Для оказания услуг междугородной и международной телефонной связи с использованием способа выбора "выбор оператора связи при каждом вызове" используется формат набора номера вида:

для междугородного телефонного соединения: Пн КдХУ Пн N нац

для международного телефонного соединения: Пн КдХУ Пмн N мн.

где:

Пн - национальный префикс. Кд - код доступа. Кд = 15.

ХУ - код выбора сети оператора связи. ХУ = от 00 до 99.

Nнац - национальный (значащий) телефонный номер,

Пмн - международный префикс.

Nмн - международный телефонный номер".

В соответствии с Российской системой и планом нумерации, утвержденной Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 17 ноября 2006 г. N 142:

Для установления международного телефонного соединения используется индикатор Пмн. являющийся международным префиксом, который образован двумя десятичными знаками, имеющими значение "00".

Для установления междугородного и внутризонового телефонного соединения используется индикатор Пн. являющийся национальным префиксом, который образован одним десятичным знаком, имеющим значение "О".

При установлении международного телефонного соединения способом выбора оператора связи при каждом вызове используется индикатор, образованный двумя десятичными знаками (код выбора оператора сети междугородной и международной телефонной связи - XYмн). который следует за национальным префиксом Пн.

При установлении междугородного телефонного соединения способом выбора оператора связи при каждом вызове используется индикатор, образованный двумя десятичными знаками (код выбора оператора сети междугородной и международной телефонной связи - XYмг), который следует за национальным префиксом Пн.

В силу Приказа Мининформсвязи РФ от 26.09.2007 N 112 "Об утверждении Порядка взаимодействия сетей фиксированной телефонной связи сети связи общего пользования для целей обеспечения права абонентов этих сетей на выбор оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи при автоматическом способе установления телефонного соединения":

"...значения кодов выбора операторов связи, оказывающих услуги междугородной и международной телефонной связи, при каждом вызове (XY) равны:

при междугородном телефонном соединении: X = 5. 2: Y = 1. 2. 3. 4. 5:

при международном телефонном соединении: XY = 10; X = 5. 2; Y = 6. 7. 8, 9, 0."

Таким образом, действующее законодательство в области связи четко регламентирует, что при осуществлении абонентом междугородного или международного телефонного соединения способом выбора оператора связи при каждом вызове, абоненту после набора национального префикса (набора "8") необходимо набрать код выбора оператора сети междугородной и международной телефонной связи. Применительно к рассматриваемому делу коды выбора для ОАО "КОМСТАР - О ГС": "23" - для междугородной телефонной связи. "28" - для международной телефонной связи, для ОАО "Ростелеком": "55" - для междугородной телефонной связи. "10" - для международной телефонной связи.

В тексте же автоинформатора ОАО МГТС: "...Если Вы выбираете другого Оператора дальней связи. Вам необходимо набрать префикс выбранного Оператора после цифры восемь":

1. вместо оператора "междугородной и международной телефонной связи" озвучивается оператор "дальней связи " (в действующем законодательстве в области связи отсутствует термин "оператор дальней связи ");

2. код выбора оператора сети междугородной и международной телефонной связи заменен на "префикс выбранного Оператора после цифры восемь", при этом префиксом, в силу действующего законодательства, является именно "цифра восемь", а не код выбора оператора.

Оценка всех вышеприведенных и установленных в процессе рассмотрения дела, обстоятельств, позволяет произвести вывод о том, что текст автоинформатора вводит в заблуждение абонентов в отношении предоставления услуг междугородной и международной телефонной связи;

в тексте автоинформатора распространяются неточные, искаженные сведения, которые могут причинить убытки другим оператором связи, в том числе причинили ОАО "Ростелеком";

абонент информируется об изменении порядка набора номера и возможности совершить звонок через коды выбора ОАО "КОМСТАР - ОТС", с указанием данных кодов выбора, при этом коды выбора других операторов междугородной и международной связи не озвучиваются.

Текст автоинформатора, размещенный на сети ОАО МГТС начиная с 28.01.2010 по настоящее время:

"Неправильно набран номер. Для совершения междугородных и международных звонков необходимо набирать код оператора дальней связи. Коды операторов: "Комстра-ОТС" при междугородном звонке - двадцать три. при международном звонке - двадцать восемь.

"МТТ" пять три и пять восемь соответственно. "Ростелеком" пять пять и десять соответственно.

Например, если Вы желаете, чтобы Ваш звонок был обслужен компанией Комстар -ОТС при междугородном звонке набирайте: восемь двадцать три - кол города номер вызываемого абонента; при международном звонке набирайте: восемь -двадцать восемь- код страны - код города - номер вызываемого абонента".

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что сообщение автоинформатора ОАО МПС акцентируется внимание абонента на услугах компании ОАО "КОМСТАР ОТС". Сообщение начинается с ОАО "КОМСТАР - ОТС" и заканчивается выбором оператора на примере ОАО "КОМСТАР - ОТС", при этом информация данного оператора более полная и подробная.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 ноября 2011 года по делу N А40-95400/11-21-822 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров И.Б. Цымбаренко