Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2012 г. N 09АП-1151/12

г. Москва

15 февраля 2012 г.

Дело N А40-61312/11-90-263

Резолютивная часть постановления объявлена 08.02.2012 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 15.02.2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 36 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2011 г.

по делу N А40-61312/11-90-263, принятое судьей И.О. Петровым

по иску (заявлению) ООО "АЗИЯ ИНВЕСТ" ОГРН (5067746383315), 117261,

г. Москва, ул. Вавилова, д. 70,2

к ИФНС России N 36 по г. Москве ОГРН (1047736026360), 119311, г. Москва,

Ломоносовский пр-т, д. 23

о признании частично недействительным ненормативного акта

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Назаров А.Х. на осн. Приказа N 1/2009 от 28.05.2009

от заинтересованного лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО "АЗИЯ ИНВЕСТ" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 36 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании решения N 5530 от 15.03.2011 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным в части доначисления НДС в сумме 4 182 339 руб. и пени по НДС в сумме 1 622 782,36 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2011 г.. требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Налоговый орган, извещенный о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции не явился.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении общества проведена камеральная налоговая проверка на основе уточненной налоговой декларации за сентябрь 2007 г.

По результатам камеральной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 22.11.2010 N 4534 и принято решение от 15.03.2011 N 5530 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

В решении инспекции от 15.03.2011 N 5530 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" налоговый орган посчитал, что общество нарушило статью 40 НК РФ, занизив налоговую базу по НДС по ставке 18% на сумму 22 029 729,62 руб. и не исчислило НДС за сентябрь 2007 года в сумме 3 965 351,33 руб. Также на основании решения N 5530 от 15.03.2011 г. обществом завышен НДС, заявленный к вычету за сентябрь 2007 года в сумме 432 352,27 руб.

На основании указанного вывода налоговым органом начислен налог в сумме 4 182 339 руб., штраф в сумме 836 467,80 руб., пени в сумме 1 622 782,36 руб.

Решение N 5530 от 15.03.2011 г. было направлено обществу инспекцией по почте.

Заявителем 07.04.2011 г.. в Управление ФНС по г.Москве направлена апелляционная жалоба на решение инспекции. По настоящее время ответ из Управления ФНС по г. Москве не получен.

Как следует из материалов дела решением N 5530 от 15.03.2011 г.. за сентябрь 2007 года обществу отказано в применении вычетов:

По п. 2.2.5. решения судом установлено следующее:

Несоответствие цены договора (сделки) рыночной не означает, что в случае наличия указанного отклонения налогоплательщик обязан при исчислении налоговой базы применить иные цены, нежели указанные в договоре (сделке). Пока не доказано обратное, предполагается, что цена, указанная сторонами, соответствует рыночному уровню цен. Это заложено в п.1 статьи 40 НК РФ. Ни НК РФ, ни Федеральные законы не устанавливают обязанность налогоплательщика при исчислении налоговой базы применять иные цены, нежели указанные в сделке.

Проводить проверки правильности применения цен может только налоговый орган. Это именно право налогового органа, а не обязанность (п. статьи 40 НК РФ). Кроме того, реализовать это право налоговый орган может лишь в четырех случаях, установленных п.2 статьи 40 НК РФ, а именно: при совершении сделок между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; по внешнеторговым сделкам: при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товаров (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно п. 1 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Необходимо учитывать, что норма об отклонении от цен по идентичным товарам (подп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ) не регулирует вопросы, связанные с проверкой налоговыми органами соответствия рыночным цен, установленных поставщиками товаров (работ, услуг). Данное положение применяется в отношении самих налогоплательщиков, реализующих товары. Используемые с целью доначисления налога и пени условные методы расчета рыночных цен (ст. 40 НК РФ), применяются только в случаях, когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу. Такая позиция сформулирована в определении Конституционного суда РФ от 04.12.03 N 441-0. При расчете уровня цен за точку отсчета берут средневзвешенную цену, по которой компания продает или покупает тот или иной товар.

В обществе товар реализуется по цене, не отклоняющейся более чем на 20%.

Ни одна из использованных обществом цен не отклоняется от этого значения более чем на 20%.

Согласно Налоговому кодексу идентичными считаются "товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки". Однородные - это такие товары, которые, "не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и быть коммерчески взаимозаменяемыми".

Однородность товаров можно доказать, только проведя специальную экспертизу (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 февраля 2001 г. по делу N АЗЗ-6877/00-СЗ/ ФО2-324/01-С1).

В соответствии с постановлением ФАС Московского округа от 19.08.2008 N КА-А40/7516-08 несоблюдены налоговым органом правила контроля цен в соответствии со ст. 40 НК РФ. Согласно ст. 40 налоговые органы имеют право проконтролировать цену по сделке в строго определенных случаях: при значительных колебаниях (более 20% рыночной цены), при заключении сделок со взаимозависимыми лицами, при товарообменных сделках, при совершении внешнеторговых сделок. Следовательно, если налоговые органы не имеют права проконтролировать цену по сделке, они не вправе вменить налогоплательщику дополнительный доход и доначислить соответствующие налоги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ НДС, уплаченный при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, подлежит вычету после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

При выборе контрагента обществом была проявлена должная осмотрительность и осторожность. Перед совершением сделок общество запросило у организаций документы, подтверждающие их фактическую деятельность, в том числе выписки из ЕГРЮЛ. Из представленных документов следовало, что покупатели зарегистрированы в качестве юридических лиц, располагаются по юридическому адресу, представляют налоговую отчетность.

Выводы о том, что наличие у контрагента налогоплательщика таких признаков, как "массовые" учредители (заявители) и руководители, не свидетельствует о его недобросовестности в отсутствие доказательств взаимозависимости и аффилированности с контрагентами, либо подтверждения того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами делает Федеральный арбитражный суд Московского округа, в Постановлениях от 22 июня 2009 г. N КА-А41/5505-09, от 9 июня 2009 г. N КА-А40/5030-09-2 и др.

Определение КС РФ от 16.10.2003 N 329-0, в котором было закреплено положение о том, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По действующему законодательству регистрация юридических лиц осуществляется налоговыми органами. Отсутствие контрагентов по юридическому адресу налогоплательщик не может проконтролировать, так как у него нет на это прав. Эти факты должны быть установлены заранее, в процессе регистрации поставщика как юридического лица и как налогоплательщика.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что общество не занизило налоговую базу по НДС по ставке 18% на сумму 32 340 294,80 руб.

По п. 2.2.7. решения судом установлено следующее:

Согласно ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ: "Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной опиаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг)". Указанный вычет, в соответствии с п. 8 ст. 171 НК РФ, производится с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) (п. 6 ст. 172 НК РФ).

На расчетный счет общества за период сентябрь 2007 г.. поступали авансы в счет предстоящих поставок товаров. Общество имеет право принять к вычету суммы налога, исчисленные с сумм частичной оплаты, полученные в счет предстоящих поставок товаров в сумме 432 352,27 руб.

"Счета-фактуры, выписанные и зарегистрированные продавцами в книге продаж при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), регистрируются ими в книге покупок при отгрузке товаров (выполнении работ, оказании услуг) в счет полученных оплаты, частичной оплаты с указанием соответствующей суммы НДС" (п. 13 Правил ведения книг покупок и книг продаж). В соответствии с п. 3 ст. 168 НК РФ: "При получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты".

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что общество выполнило все условия для принятия к вычету суммы налога, исчисленной с сумм частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров в сумме 432 352,27 руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2011 г. по делу N А40-61312/11-90-263 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько