Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2012 г. N 09АП-1289/12

г. Москва

15 февраля 2012 г.

Дело N А40-99261/11-91-421

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей Р.Г. Нагаева, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 2 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2011 по делу N А40-99261/11-91-421, принятое судьей Шудашовой Я.Е. по заявлению ООО "СтройБюро" (ОГРН 1037704040527; адрес: 129090, г. Москва, ул. Гиляровского, 5, стр.1) к ИФНС России N 2 по г. Москве (ОГРН 1047702057809; адрес: 129110, г. Москва, ул. Б. Переяславская, 16) о признании недействительным решения в части, обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Крюков В.В. по дов. N 72 от 18.10.2011, Хоменкова А.Б. по дов. N 73 от 18.10.2011

от заинтересованного лица - Балашов В.Б. по дов. N б/н от 29.11.2011

УСТАНОВИЛ:

ООО "СтройБюро" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 2 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 18.05.2011 г.. N 106 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 6.675.047 руб.; об обязании возместить налог на добавленную стоимость в размере 6.675.047 руб. путем возврата в порядке ст. 176 НК РФ.(с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, 09.11.2010 г.. ООО "СтройБюро" представило в ИФНС России N 2 по г. Москве уточненную налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2008 г. (т.2, л.д.1-11).

24.02.2011 г.. по результатам камеральной налоговой проверки указанной декларации Инспекция составила Акт N 20659/ндс (т.2, л.д.12-22), которым предложила обществу уменьшить предъявленный к возмещению НДС за 4 квартал 2008 г. на 24.673.394 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

29.03.2011 г. общество представило возражения на акт камеральной налоговой проверки (т.2, л.д.23-28).

18.04.2011 г.. по результатам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки и возражений общества инспекция вынесла решение N 70 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.2, л.д.29).

18.05.2011 г.. инспекция вынесла решение N 106 которым отказала заявителю в возмещении НДС за 4 квартал 2008 г. в сумме 24 673 394 руб.

21.06.2011 г. общество обратилось в УФНС РФ по г. Москве с апелляционной жалобой на решение инспекции (т.2, л.д.53-62), рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган 24.08.2011 г. частично удовлетворил жалобу общества и отменил решение инспекции в части отказа в налоговых вычетах в сумме 17 796 428,21 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Рикс-Строй инж".

В остальной части (в части отказа в возмещении НДС за 4 квартал 2008 г. в сумме 6 876 965,79 руб.) управление решение инспекции оставило без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения (Решение Управления от 24.08.2011 г. N 21-19/082124, т.2, л.д.63-77).

Заявитель частично оспорил решение инспекции в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Как следует из обстоятельств дела и правильно установлено судом, 13.04.1998 между ООО "Концерн "Старт-ЦБС" и Правительством г.Москвы оформлен контракт N 5-1224/р-2, предметом которого является реализация инвестиционного проекта на площадке по адресу ул. Гиляровского, 2/5 в целях реализации комплексной реконструкции центральной части г. Москвы (пункт 2.1. Контракта).

13.07.2001 ООО "Концерн "Старт-ЦБС" и Правительство г. Москвы заключили Дополнительное соглашение N 5-1224/р-2-1766, которым изложили ряд положений контракта в новой редакции.

Дополнительным соглашением от 19.12.2007 к контракту произведена полная переуступка прав от ООО "Концерн "Старт-ЦБС" к заявителю (пункт 1.1. Дополнительного соглашения от 19.12.2007).

Из положений Контракта (в редакции Дополнительного соглашения от 19.12.2007) следует, что налогоплательщик реализует инвестиционный проект по проектированию и строительству многофункционального комплекса с включением помещений Московского театра под руководством О. Табакова на земельном участке по адресу ул. Гиляровского, вл. 2-4, вл. 2/5, стр. 5, вл. 4, стр. 6 и проспект Мира, вл. 5, стр. 4 (пункт 2.1. Контракта).

В соответствии с пунктом 2.2. Контракта, в рамках реализации инвестиционного проекта общество обязуется за счет собственных и привлеченных инвестиций произвести проектные, строительно-монтажные и пусконаладочные работы в соответствии с разработанной ГУП "Моспроект-2" концепцией строительства, в том числе: осуществить строительство первой очереди многофункционального комплекса на земельном участке по адресу ул. Гиляровского, вл. 2-4, 2/5, стр. 5, включающего помещения Театра, (со следующими характеристиками: общая площадь (надземная и подземные части) - 22,0 тыс. кв.м.; в том числе надземная часть - 16.8 тыс. кв.м., включая 5,0 тыс. кв.м. - площадь надземной части помещений Театра); осуществить работы по сносу здания по адресу проспект Мира, вл. 5, стр. 4; осуществить строительство второй очереди многофункционального комплекса на земельном участке по адресу ул. Гиляровского, вл. 4, стр. 6 и проспект Мира, вл. 5, стр. 4 (со следующими характеристиками: общая площадь (надземная и подземная части) до 15 000 кв.м.; в том числе надземная часть до 11 000 кв.м.).

При этом, в силу пункта 3.3. Контракта был установлен раздел долевой собственности на объект строительства по общей нежилой площади объекта комплекса в 30 % общей нежилой площади объекта (не менее 5 000 кв.м.) - в собственность города в лице Департамента имущества г. Москвы для размещения помещений ГУК г. Москвы "Московский театр под руководством О.Табакова" с последующей передачей Театру своей доли в оперативное управление; 70 % общей нежилой площади объекта - в собственность общества; 20 % общей площади гаража-стоянки - в собственность города в лице Департамента имущества г. Москвы с последующей передачей Театру в оперативное управление для размещения стоянки зрительских и служебных автомобилей, а также технических помещений Театра; 80 % общей площади гаража-стоянки и 100 % площадей сервисных служб - в собственность общества.

В ходе выполнения работ по строительству многофункционального комплекса в 4 квартале 2008 г. подрядные организации предъявили обществу НДС в общей сумме 24 824 621,80 руб., в том числе: 24 191 446,32 руб. (счета-фактуры ООО "Рикс-Строй инж" N 124 от 15.10.2008 г., N 125 от 15.10.2008 г., N 126 от 15.10.2008 г., N 127 от 15.10.2008 г., N 129 от 31.10.2008 г., N 130 от 31.10.2008 г., N 131 от 31.10.2008 г., N 132 от 31.10.2008 г., N 138 от 28.11.2008 г., N 139 от 28.11.2008 г., N 140 от 28.11.2008 г., N 141 от 28.11.2008 г., N 143 от 30.11.2008 г., N 144 от 30.11.2008 г., N 158 от 26.12.2008 г., N 159 от 26.12.2008 г., N 160 от 26.12.2008 г., N 161 от 26.12.2008 г., N 162 от 26.12.2008 г., N 163 от 26.12.2008 г., N 164 от 29.12.2008 г., N 165 от 29.12.2008 г., N 166 от 29.12.2008 г., N 167 от 26.12.2008 г. - т.1, л.д.14-37);

10 296 руб. (счет-фактура ГУП "ИТЦ Москомархитектура" N 11980 от 16.10.2008 г. - т.1, л.д.38);

779,46 руб. (счет-фактура ГУП "ГлавАПУ" N 301008/68 от 30.10.2008 г. - т.1, л.д.39);

41 186,44 руб. (счета-фактуры ООО "ЦИЭКС" N 365.2 от 30.12.2008 г., N 365.3 от 30.12.2008 г. - т.1, л.д.40-41);

137 288,13 руб. (счета-фактуры ООО ЧОП "Гелиус К" N 39 от 31.10.2008 г., N 40 от 30.11.2008 г., N 45 от 31.12.2008 г. - т.1, л.д.42-44);

306 236,44 руб. (счет-фактура ООО "Археологические изыскания в строительстве" N 114 от 11.11.2008 г. - т.1, л.д.45);

61 319,62 руб. (счет-фактура ООО "СтройИнвестХолдинг" N 15 от 30.10.2008 г. - т.1, л.д.46);

201 918,96 руб. (счет-фактура ООО "Сибарит Групп" N 1 от 02.03.2007 г.).

Налоговый орган не оспаривает возможность применения налоговых вычетов по НДС на основании указанных счетов-фактур.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что общество вправе применить налоговый вычет лишь в размере 70 % общей суммы НДС, предъявленной подрядчиками в связи со строительством многофункционального комплекса, т.е. пропорционально доле в праве собственности на указанный комплекс, который приобретет общество после окончания строительства. Инспекция полагает, что оставшиеся 30 % НДС, предъявленного подрядчиками в связи со строительством многофункционального комплекса, вычету не подлежат.

В связи с изложенной позицией из состава заявленных налоговых вычетов (24 824 621,80 руб.) инспекция расчетным путем выделила 30 % (7 447 386,54 руб. = 24 824 621,80 : 100 х 30) и отказала обществу в применении вычетов в указанной сумме.

При рассмотрении апелляционной жалобы общества управление подтвердило правомерность применения налоговых вычетов в указанном случае в сумме 862 415,78 руб., в связи с этим заявитель не оспаривает решение инспекции по рассматриваемому эпизоду в части отказа в применении налоговых вычетов в сумме 862 415,78 руб.

Кроме того, общество не оспаривает решение инспекции по рассматриваемому эпизоду в части отказа в применении налоговых вычетов в сумме 60 575,88 руб. (30 % суммы налоговых вычетов, заявленных по счету-фактуре ООО "Сибарит Групп" N 1 от 02.03.2007 г. за пределами трехлетнего срока для возмещения НДС).

Таким образом, решение инспекции оспаривается обществом в оставшейся части (в части отказа в применении налоговых вычетов в размере 6 524 394,88 руб.).

Суд перовой инстанции обоснованно удовлетворил требования общества в части данной суммы налогового вычета, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

При этом, согласно абзацу первому п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Пункт 5 статьи 172 НК РФ устанавливает, что вычеты сумм НДС, указанных в абзаце первом пункта 6 статьи 171 НК РФ, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 статьи 172 НК РФ (т.е. в общем порядке - при наличии счета-фактуры и после постановки на учет приобретенных товаров (работ, услуг), имущественных прав).

Из названных норм налогового законодательства следует, что право на применение налоговых вычетов по НДС возникает при наличии следующих условий: приобретение товаров (работ, услуг), имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС; наличие у налогоплательщика надлежаще оформленных счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), имущественных прав; принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Иных условий для применения вычетов по НДС налоговое законодательство не устанавливает.

В рассматриваемом случае все условия для применения налоговых вычетов налогоплательщик выполнил.

Приобретение работ подрядных организаций производилось для целей осуществления строительства многофункционального центра, предназначенного для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

Несение обществом расходов, связанных с передачей г. Москве помещений Театра являлось обязательным условием заключения Контракта.

Без выполнения работ по строительству помещений Театра общество не имело бы возможности осуществлять строительство многофункционального комплекса в целом.

При этом, данной обязанности общества корреспондировали встречные обязательства Правительства Москвы, направленные на реализацию обществом инвестиционного проекта и закрепленные в пункте 5.1. Контракта (в редакции Дополнительного соглашения от 19.12.2007 г.): не осуществлять сдачу в аренду, приватизацию, продажу нежилых помещений и земельных участков инвестиционного объекта (пункт 5.1.1. Контракта); подписать протокол о разграничении ответственности сторон по инженерному обеспечению объекта и обеспечить финансирование и строительство городских сетей (пункт 5.1.2. Контракта); проинформировать жителей домов, пользователей нежилых зданий и земельных участков, близлежащих к объекту (в том числе публикация в средствах массовой информации) о предстоящем новом строительства по данному адресу (пункт 5.1.3. Контракта); на момент поэтапного ввода объекта в эксплуатацию оказать обществу необходимое содействие в предоставлении фактически необходимых мощностей энергоносителей (энергоснабжение, теплоснабжение, водоснабжение и др.) в городских сетях, к которым будет произведено подключение объектов (пункт 5.1.4. Контракта); оказывать обществу необходимое содействие в реализации проекта по вопросам, входящим в компетенцию Администрации, в т.ч. обеспечивать подготовку и выпуск распорядительных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта (пункт 5.1.6. Контракта); обеспечить расторжение в установленном порядке договоров аренды и контракта на право оперативного управления с пользователями нежилых помещений строения 4 дома 5 по проспекту Мира (пункт 5.1.9. Контракта).

В соответствии с Письмом Минфина РФ N 03-03-06/1/319 от 25.05.2007, если в рамках инвестиционного контракта на строительство объекта недвижимости предусмотрены дополнительные обременения в пользу органов государственной власти, без несения расходов на которые у организации отсутствует возможность осуществлять строительство объекта недвижимости, и при этом со стороны органов государственной власти возникают встречные возмездные обязательства, то указанные расходы капитального характера можно рассматривать как экономически обоснованные расходы, учитываемые при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Аналогичные выводы содержатся в Письме Минфина РФ от 23.05.2007 N 01-02-01/03-893, Письме УФНС РФ по г. Москве от 18.04.2008 N 20-12/037689.

Таким образом, расходы заявителя, понесенные во исполнение условий контракта (в том числе расходы на строительство помещений Театра), являются экономически обоснованными и непосредственно связаны с основной производственной деятельностью общества - строительством многофункционального центра.

Следовательно, работы по строительству инвестиционного объекта (в том числе работы, связанные со строительством помещений Театра), приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

При этом, инспекция не оспаривает соблюдение обществом иных условий применения налоговых вычетов (наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур и факт принятия строительных работ на учет).

Таким образом, у заявителя отсутствуют препятствия для применения налоговых вычетов в рассматриваемом случае.

Следовательно, оспариваемое решение инспекции в части отказа заявителю в возмещении НДС в сумме 6 524 394,88 руб. правомерно признано судом первой инстанции необоснованным.

Являются обоснованными выводы суда и в части признания неправомерным оспариваемого решения инспекции в части отказа обществу в применении права на вычет в размере 107 182,76 руб. по следующим обстоятельствам.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекция установила, что ООО "Археологические изыскания в строительстве" в книге продаж за 4 квартал 2008 г. отразило счет-фактуру N 114 от 11.11.2008 г. лишь на сумму 1 003 775 руб., в т.ч. НДС 153 118,21 руб., в то время как общество включило в книгу покупок счет-фактуру N 114 от 11.11.2008 г. на сумму 2 007 550,01 руб., в т.ч. НДС 306 236,44 руб.

05.10.2005 г. между обществом (Заказчик) и ООО "Археологические изыскания в строительстве" (Исполнитель) был заключен договор N 05-033 (т.1, л.д.47-57), согласно пункту 1.1. которого Исполнитель обязался провести изыскательские работы - комплекс натурных охранных археологических работ, связанных со строительством многофункционального комплекса, включая помещения Театра под руководством О. Табакова, находящегося по адресу г. Москва, ул. Гиляровского, вл. 2 - 4 (строение 1 и строение 2), а общество обязалось принять и оплатить указанные работы.

В соответствии со Сметой на проведение работ по строению 1 (Приложение N 1 к договору N 05-033) стоимость работ 1-го этапа (в отношении строения 1) составила 2 007 550,01 руб., в том числе НДС 306 236,44 руб.

11.11.2008 г. стороны оформили Акт N 1 сдачи-приемки выполненных работ (т.1, л.д.58), в котором подтвердили факт выполнения 1-го этапа работ по договору N 05-033 на общую сумму 2 007 550,01 руб., в том числе НДС 306 236,44 руб.

11.11.2008 г. Исполнитель выставил обществу счет-фактуру N 114 на сумму 2 007 550,01 руб., в том числе НДС 306 236,44 руб. (т.1, л.д.45).

Общество предъявило указанную сумму НДС к вычету в полном размере.

Инспекция разделила данную сумму НДС на две части:

- 91 870,93 руб. (30 % от 306 236,44 руб.). Инспекция отказала обществу в применении данной части вычета в связи с тем, что она приходится на долю г. Москвы в праве собственности на многофункциональный комплекс. Данная часть вычета (91 870,93 руб.) является составной частью общей суммы вычетов (6 524 394,88 руб.).

- 214 365,51 руб. (70 % от 306 236,44 руб.) данную часть вычета инспекция вновь разделила на две равные части (по 107 182,76 руб. = 214 365,51 руб. / 2), подтвердила возможность применения вычета в размере 107 182,76 руб. и отказала обществу в применении второй части данного вычета в размере 107 182,76 руб.

По мнению инспекции, общество необоснованно завысило сумму налогового вычета.

Суд первой инстанции по рассматриваемому эпизоду пришел к правильному выводу о том, что отказ инспекции в применении налогового вычета в размере 107 182,76 руб. является незаконным в связи со следующим.

Как следует из Акта сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 11.11.2008 г., с начала работ и до момента подписания Акта Исполнитель выполнил работы на общую сумму 2 007 550,01 руб., в том числе НДС в размере 306 236,44 руб.

Право на вычет указанного НДС возникло у общества в 4-ом квартале 2008 г., когда общество получило от Исполнителя счет-фактуру N 114 от 11.11.2008 г. на сумму 2 007 550,01 руб., в т.ч. НДС 306 236,44 руб.

Таким образом, размер налогового вычета, заявленный обществом по спорному эпизоду, соответствует данным, содержащимся в первичных учетных документах.

ООО "Археологические изыскания в строительстве" является самостоятельным юридическим лицом. Заявитель не может нести ответственность за правильность отражения счетов-фактур в книге продаж данной организации.

Следовательно, решение инспекции в части отказа обществу в применении налогового вычета в сумме 107 182,76 руб. не соответствует нормам НК РФ.

Относительно налогового вычета в размере 42 923,74 руб. материалами дела установлено, что 02.10.2008 г. общество (Заказчик) и ООО "СТРОЙИНВЕСТХОЛДИНГ" (Подрядчик) оформили договор подряда N 48-10/2008 (т.1, л.д.59-62).

Согласно пункту 1.1. договора N 48-10/2008 Подрядчик обязался выполнить наружные фасадные работы на объекте "жилой дом по адресу г. Москва, Проспект Мира, дом 3, корпус 1", а общество обязалось принять и оплатить указанные работы.

В соответствии с пунктом 3.1. договора N 48-10/2008 стоимость работ составила 401 984,18 руб., в том числе НДС 61 319,62 руб.

30.10.2008 г. стороны оформили Акт сдачи-приемки выполненных работ (т.1, л.д.63), в котором подтвердили факт выполнения работ по договору N 48-10/2008 на общую сумму 401 984,18 руб., в том числе НДС 61 319,62 руб.

30.10.2008 г. Подрядчик выставил обществу счет-фактуру N 15 на сумму 401 984,18 руб., в том числе НДС 61 319,62 руб. (т.1, л.д.46).

Общество предъявило указанную сумму НДС к вычету в полном размере.

Инспекция разделила данную сумму НДС на две части:

-18 395,88 руб. (30 % от 61 319,62 руб.). Инспекция отказала обществу в применении данной части вычета в связи с тем, что она приходится на долю г. Москвы в праве собственности на многофункциональный комплекс. Данная часть вычета (18 395,88 руб.) является составной частью общей суммы вычетов (6 524 394,88 руб.).

- 42 923,74 руб. (70 % от 61 319,62 руб.). Инспекция отказала обществу в применении данной части вычета по следующим основаниям.

По мнению инспекции, жилой дом, в отношении которого проводились наружные фасадные работы по договору N 48-10/2008, общество не будет использовать для осуществления операций, облагаемых НДС, в связи с чем в данной ситуации не выполняется необходимое условие для применения налогового вычета, установленное пунктом 2 статьи 171 НК РФ - приобретение товаров (работ, услуг), имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Данный довод инспекции рассмотрен и отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 5.2.21 Контракта (в редакции Дополнительного соглашения от 19.12.2007 г.) в связи со строительством многофункционального комплекса общество обязалось произвести снос здания, расположенного по адресу г. Москва, Проспект Мира, владение 5, строение 4.

Снос указанного здания был согласован с уполномоченными органами (Протокол от 18.05.2004 г. N 10, Заключение Департамента имущества г. Москвы от 01.07.2005 г. N Ц/05/2149, Заключение Архитектурно-планировочного управления ЦАО г. Москвы от 11.11.2005 г. N 98-01-2516-05/301-05;).

В результате сноса данного здания оголилась торцевая стена дома, расположенного по адресу г. Москва, Проспект Мира, дом 3, корп. 1.

17.09.2008 г. Управа Мещанского района г. Москвы направила в адрес общества Письмо N Мщ-16-2081/8 (т.1, л.д.64), в котором указала на необходимость ремонта поврежденной части фасада.

02.10.2008 г. был оформлен Акт осмотра стены здания, расположенного по адресу: г. Москва, Проспект Мира, дом 3, корп. 1 (т.1, л.д.65), в котором подтверждено, что в результате слома прилегавшего дома оголилась торцевая стена здания, расположенного по адресу г. Москва, Проспект Мира, дом 3, корп. 1.

При таких обстоятельствах следует признать обоснованным вывод суда о том, что работы по ремонту поврежденного фасада общество производило в связи с исполнением установленной в Контракте обязанности по сносу здания с целью освобождения площадки для строительства многофункционального комплекса.

Таким образом, работы по ремонту фасада были связаны со строительством многофункционального комплекса, т.е. были приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС, следовательно, выводы налогового органа в отношении указанной суммы налогового вычета являются неправомерными.

Относительно налогового вычета в размере 545,63 руб. материалами дела установлено, что13.10.2008 г. общество (Заказчик) и ГУП г. Москвы "Главное архитектурно-планировочное управление Москомархитектуры" (Исполнитель) оформили договор N 204/326 (т.1, л.д.66-68).

Согласно пункту 1.1. договора N 204/326 Исполнитель обязался изготовить ситуационный план по объекту "Компенсационное озеленение по адресу Орлово-Давыдовский переулок, владение 3".

В соответствии с пунктом 2.2 Договора N 204/326 стоимость работ составила 5 109,80 руб., в том числе НДС 779,46 руб.

30.10.2008 г. стороны оформили Акт сдачи-приемки выполненных работ (т.1, л.д.69), в котором подтвердили факт выполнения работ по договору N 204/326 на общую сумму 5 109,80 руб., в том числе НДС 779,46 руб.

30.10.2008 г. Исполнитель выставил обществу счет-фактуру N 301008/68 на сумму 5 109,80 руб., в том числе НДС 779,46 руб. (т.1, л.д.39).

Общество предъявило указанную сумму НДС к вычету в полном размере.

Инспекция разделила данную сумму НДС на две части:

- 233,83 руб. (30 % от 779,46 руб.). Инспекция отказала обществу в применении данной части вычета в связи с тем, что она приходится на долю г. Москвы в праве собственности на многофункциональный комплекс. Данная часть вычета (233,83 руб.) является составной частью общей суммы вычетов (6 524 394,88 руб.).

- 545,63 руб. (70 % от 779,46 руб.). Инспекция отказала обществу в применении данной части вычета по следующим основаниям.

По мнению инспекции, компенсационное озеленение, выполненное на участке по адресу переулок Орлово-Давыдовский, д. 3, общество не будет использовать для осуществления операций, облагаемых НДС, в связи с чем, в данной ситуации не выполняется необходимое условие для применения налогового вычета, установленное пунктом 2 статьи 171 НК РФ - приобретение товаров (работ, услуг), имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены данные доводы инспекции, исходя из следующего.

В связи со строительством многофункционального комплекса была произведена вырубка зеленых насаждений. На основании законодательства об охране зеленых насаждений общество было обязано произвести компенсационное озеленение.

В соответствии с пунктом 5.2.7. Контракта общество обязалось обеспечить выполнение условий освоения и содержания строительной площадки в соответствии с установленными правилами и нормами, в том числе в соответствии с Распоряжением Премьера Правительства Москвы от 12.11.1993 г.. N 2086-РП "Об утверждении Положения о порядке освоения и содержания строительных площадок на территории Центрального административного округа".

Согласно подпункту г) пункта 3 названного Положения предприятие, организация, учреждение с момента передачи строительной площадки под строительство или реконструкцию здания обязано обеспечить мероприятия по сохранению зеленых насаждений, находящихся на территории строительства.

В соответствии со статьей 4 Закона г. Москвы от 05.05.1999 г. N 17 "О защите зеленых насаждений" компенсационное озеленение является обязательным во всех случаях повреждения или уничтожения зеленых насаждений.

Компенсационное озеленение производится за счет средств юридических лиц, в интересах которых нарушены требования по защите зеленых насаждений, предусмотренные правовыми актами города Москвы.

14.10.2003 г. Департамент природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы составил Акт N 96-49/9629 обследования земельного участка, расположенного по адресу ул. Гиляровского, вл. 2 - 4. В данном Акте была установлена обязанность заложить в смету на строительство многофункционального комплекса компенсационную стоимость зеленых насаждений и разработать проект компенсационного озеленения в соответствии с Законом г. Москвы "О защите зеленых насаждений".

Согласно пункту 2 Заключения Департамента природопользования и охраны окружающей среды от 07.05.2004 г. N 5-31-550/4 при строительстве многофункционального культурно-делового комплекса, включающего помещения театра под руководством О. Табакова, было предписано подобрать и оформить участок для проведения работ по компенсационному озеленению; проект компенсационного озеленения представить в составе проекта строительства комплекса.

20.11.2008 г. Управление инспекционного экологического контроля вынесло Предписание N 0605001600 (т.1, л.д.70-71), в котором обязало общество разработать и согласовать проект компенсационного озеленения по адресу переулок Орлово-Давыдовский, дом 3 и в срок до 01.06.2009 г. выполнить работы по посадке 18 деревьев, устройству газона и посадке кустарников.

Таким образом, изготовление ситуационного плана для проектирования компенсационного озеленения общество выполняло в связи со строительством многофункционального комплекса в соответствии с обязательствами, установленными Контрактом, требованиями законодательства и предписаниями уполномоченных органов.

При невыполнении работ по компенсационному озеленению общество было бы лишено возможности зарегистрировать право собственности на многофункциональный комплекс после завершения его строительства.

Таким образом, рассматриваемые работы были приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС, следовательно, решение инспекции в части отказа обществу в возмещении НДС в сумме 545,63 руб. является неправомерным.

Согласно пункту 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает сумму НДС, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

В соответствии с пунктом 6 статьи 176 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика недоимки по НДС, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, сумма НДС, подлежащая возмещению по решению налогового органа, возвращается по заявлению налогоплательщика на указанный им банковский счет.

В силу пункта 7 статьи 176 НК РФ решение о зачете (возврате) суммы НДС принимается налоговым органом одновременно с вынесением решения о возмещении суммы НДС (полностью или частично).

Инспекцией в нарушение ст. 176 НК РФ возврат налога на добавленную стоимость не осуществлен.

На 18.05.2011 г. (дату принятия решения инспекции) у общества отсутствовала недоимка по НДС, иным федеральным налогам, задолженность по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию. Данный факт подтверждается Справкой о состоянии расчетов с бюджетом по состоянию на 18.05.2011 г. (т.3 л.д.91) и по состоянию на 14.11.2011 г.. (т.3 л.д.111).

Общество обратилось в инспекцию с заявлением N 85/09 (т.3, л.д.48), в котором просило, в том числе, перечислить на расчетный счет сумму НДС в размере 6 675 047 руб., заявленную к возмещению в уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2008 г. Однако, заявление оставлено налоговым органом без исполнения.

Таким образом, заявленные требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, судом не установлено.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобе, однако они не могут служить основаниям для отмены или изменения решения суда.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2011 по делу N А40-99261/11-91-421 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Р.Г. Нагаев С.Н. Крекотнев