Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2012 г. N 01АП-1945/11

г. Владимир

09 февраля 2012 г.

Дело N А11-14029/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09.02.2012.

Полный текст постановления изготовлен 09.02.2012.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Казаковой Н.А.,

судей Тарасовой Т.И., Назаровой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Акимовой Ю.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Семал" на решение Арбитражного суда Владимирской области от 18.11.2010 по делу N А11-14029/2009, принятое судьей Кашликовым И.В., по иску общества с ограниченной ответственностью "Энергостройсервис", г.Владимир (ИНН 3327302171 ОГРН 1023301283114), к обществу с ограниченной ответственностью "Семал", г.Владимир (ИНН 3327838773, ОГРН 1083327003913), о взыскании 3 091 870 руб. 32 коп.,

при участии:

от заявителя - ООО "Семал" - представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (уведомления N 47281, 47282, 47279);

от истца - ООО "Энергостройсервис" - представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Энергостройсервис" (далее - ООО "Энергостройсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Семал" (далее - ООО "Семал", ответчик) о взыскании 3 091 870 руб. 32 коп. убытков, в том числе 25 000 руб. расходов по экспертизе, 960 193 руб. 82 коп. стоимости испорченных материалов, 1 726 899 руб. расходов для устранения выявленных недостатков работ, 125 513 руб. 78 коп. пеней по договору субподряда за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, 254 263 руб. 72 коп. штрафа за нарушение условий договора.

Решением от 18.11.2010 Арбитражный суд Владимирской области взыскал с ООО "Семал" в пользу ООО "Энергостройсервис" 2 368 842 руб. 13 коп. убытков, 125 513 руб. 78 коп. пеней, 254 263 руб. штрафа, 23 966 руб. 40 коп. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Семал" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность решения, заявитель ссылается на недоказанность истцом размера убытков, причинной связи между предъявленными убытками и действиями общества. Указывает на отсутствие в материалах дела доказательств оплаты расходов по устранению выявленных недостатков работ.

Заявитель считает заключение ООО "Стройэкспертиза" от 15.01.2009 о качестве подготовительных работ недопустимым доказательством, так как ООО "Семал" не было уведомлено о проведении экспертизы. Отмечает, что имеется другая судебная экспертиза от 01.09.2010 по делу N А11-93/2009.

С точки зрения заявителя, неустойка за отсутствие представителя на стройке при производстве работ, на оперативных совещаниях, а также за невывоз строительного мусора взыскана судом неправомерно, поскольку представленные акты от 31.10.2008, от 18.11.2008, от 28.10.2008, от 03.12.2008 составлены в одностороннем порядке без вывоза ответчика и не имеют юридической силы. Неустойка за просрочку выполнения подготовительных работ также, по мнению заявителя, предъявлена необоснованно.

Кроме того, заявитель указывает, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком.

Определением Первого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2011 в соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена ООО "Энергостройсервис" на ООО "Энергостройпром".

Согласно общедоступным данным Федеральной налоговой службы, 11.05.2011 ООО "Энергостройпром" переименовано в ООО "Стройснабсбыт".

Таким образом, истцом по делу является ООО "Стройснабсбыт".

Определением Первого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2011 производство по делу было приостановлено в связи с назначением строительно-технической экспертизы.

17.11.2011 в суд поступило сообщение эксперта о невозможности дать экспертное заключение, в связи с чем производство по делу возобновлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает решение суда подлежащим частичной отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными,несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, 22.09.2008 между ООО "Энергостройсервис" (генподрядчик) и ООО "Семал" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 137/02-08, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить по поручению генподрядчика отделочные работы в цокольном, 1-м, 2-м и мансардном этажах гостиницы на 14 мест (строение 5-2) (работы) на объекте "Строящийся гостиничный комплекс", расположенный по адресу: г. Суздаль, ул. Ленина, д. 134, 136, 138", а генподрядчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Стоимость работ, согласованная сторонами договора, составила 3 000 312 руб. (приложение N 1 к договору).

Согласно приложению N 2 к договору сторонами также согласованы сроки выполнения работ: начало выполнения работ - 24.09.2008, окончание - 10.11.2008.

Согласно пункту 8.5 договора субподрядчик выплачивает генподрядчику по требованию последнего неустойку в размере 10% от стоимости работ по настоящему договору за неисполнение субподрядчиком обязательств, предусмотренных пунктами 3.4, 3.5, 3.6 3.7, 3.10, 3.10 настоящего договора.

В соответствии с пунктом 8.3 договора за несвоевременное выполнение работ субподрядчик выплачивает генподрядчику пени в размере 0,5% от стоимости невыполненных по настоящему договору работ за каждый день просрочки.

Согласно пункту 3.10 договора субподрядчик обязан назначить ответственного за производство работ со стороны субподрядчика, а также обеспечить присутствие ответственного лица на объекте непосредственно при производстве работ. Обеспечить присутствие на оперативных совещаниях, проводимых на объекте, своего представителя, при этом дата и время проведения оперативных совещаний назначается генподрядчиком.

Ответчик по актам N 1 от 25.10.2008, N 2 от 25.11.2008 предъявил к оплате выполненные работы на сумму 920 939 руб. 30 коп., на сумму 989 666 руб.

При проверке работ, предъявленных ООО "Семал", были выявлены недостатки, указанные в приложении N 1 к акту приемки подготовительных отделочных работ от 18.12.2008.

На основании решения рабочей комиссии, принятого по результатам осмотра и проверки качества выполненных работ, субподрядчику было направлено требование от 19.12.2008 N 490/1 об устранении всех недостатков, перечисленных в акте приемки подготовительных отделочных работ от 18.12.2008, в 10-дневный срок с момента предъявления требования.

Недостатки в указанный в требовании срок ООО "Семал" устранены не были.

В целях проверки качества выполненных работ ООО "Энергостройсервис" обратилось в ООО "Стройэкспертиза" для проведения независимой экспертизы.

Согласно экспертному заключению от 15.01.2009 качество подготовительных работ для внутренней отделки корпуса на 14 мест (строение) не соответствует требованиям строительных норм и правил, требуется исправление дефектов с переделкой до нужного качества.

Невыполнение ответчиком обязательств по устранению выявленных недостатков, нарушение сроков выполнения работ и обязательств, предусмотренных пунктами 3.5, 3.10 договора, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 3 091 870 руб. 32 коп. убытков и штрафных санкций.

Заключив договор, стороны приняли на себя обязательства, которые в соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить в установленный договором срок определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик должен принять и оплатить выполненные работы.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодными для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. (статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом предъявлено требование о взыскании убытков в сумме 1 726 899 руб., составляющих расходы, необходимые для устранения недостатков выполненных истцом работ. Истец просит взыскать стоимость работ по демонтажу результата некачественных работ - 879 385 руб. и стоимость работ по отделке - 847 514 руб.

В подтверждение понесения данных убытков истец представил договор субподряда от 06.07.2009, заключенный между ООО "Колор" и ООО "Энергостройсервис", в соответствии с которым генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить в соответствии с заданием генподрядчика комплекс демонтажных, подготовительных и отделочных работ в цокольном, 1-м, 2-м мансардном этажах гостиницы на 14 мест (строение N 5-2) на объекте, а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Согласно сметной документации стоимость работ по договору от 06.07.2009 определена в сумме 1 726 899 руб. Срок исполнения согласован до 30.04.2010 ( с учетом дополнительного соглашения от 02.09.2009).

Из содержания статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что избрание заказчиком одной из предусмотренных нормой для него возможностей исключает применение иных, поскольку все из представленных статей на выбор заказчика правомочий в равной степени направлены на восстановление его нарушенного права.

Из материалов дела следует, что ООО "Энергостройсервис" ранее воспользовалась своим правом защиты одним из способов, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционным судом установлено, что постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2010 по делу N А11-93/2009 по иску ООО "Семал" к ООО "Энергостройсервис" о взыскании долга за выполненные в октябре, ноябре 2008 года работы в общей сумме 1 730 650 руб. 39 коп. требования истца удовлетворены частично в сумме 801 862 руб. 93 коп.

По делу назначались судебная строительно-техническая экспертиза и дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза.

Согласно заключению эксперта Сараева В.В. от 01.09.2010 N 236/16.1-3 общая стоимость некачественно выполненных ООО "Семал" работ с учетом материалов составила 1 545 685 руб. 59 коп., общая стоимость некачественно выполненных работ без учета стоимости материалов составила 928 742 руб. 46 коп.

С учетом результатов экспертиз в удовлетворении иска о взыскании стоимости работ в сумме 928 742 руб. 46 коп. было отказано в связи с ненадлежащим качеством.

В силу статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, при наличии решения суда об отказе в удовлетворении иска о взыскании стоимости выполненных работ, требование ООО "Энергостройсервис" о возмещении убытков в сумме 1 726 879 руб. нельзя признать законным и обоснованным. Данное требование заявлено на основании той же нормы, защитой своих прав по которой истец уже воспользовался, что противоречит закону.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования и руководствуясь статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, неправильно применил норму материального права, что в силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием к отмене решения суда в данной части.

Более того, согласно пункту 5.4 договора, в случае наличия недостатков (недоделок), работ ненадлежащего качества или иных отступлений в работе, в том числе в гарантийный период, возникших по вине субподрядчика, последний обязуется безвозмездно устранить все выявленные нарушения в десятидневный срок с момента предъявления соответствующего требования. В случае неисполнения субподрядчиком требований об устранении недостатков, генподрядчик имеет право устранить недостатки своими силами или силами сторонних организаций с возмещением затрат на счет субподрядчика.

Исходя из содержания названного пункта, подлежат возмещению понесенные генподрядчиком затраты по устранению недостатков. Доказательства понесения истцом предъявленных расходов в материалах дела отсутствуют.

Документов, подтверждающих выполнение работ, указанных в договоре от 06.07.2009, и оплату работ ООО "Колор", истец не представил, основания для взыскания убытков в виде стоимости работ по отделке не подтвердил.

Истцом также не представлено доказательств демонтажа результата работ, выполненных ответчиком, переделки работ до передачи заказчику.

С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом не доказан факт причинения истцу действиями ответчика убытков на сумму 1 726 899 руб., в связи с чем истцу в удовлетворении иска в этой части следует отказать.

ООО "Энергостройсервис" также заявлено требование о взыскании убытков в виде стоимости предоставленных материалов для выполнения работ ответчиком, пришедших в негодность в связи с ненадлежащим качеством работ, в сумме 960 193 руб. 82 коп. и расходов по экспертизе, проведенной ООО "Стройэкспертиза", в сумме 25 000 руб.

Судом первой инстанции требования удовлетворены, соответственно, в сумме 616 943 руб. 13 коп., в сумме 25 000 руб.

На основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации

лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать следующие факты: нарушение обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является основанием для отказа в удовлетворении иска о возмещении убытков.

В качестве убытков истцом предъявлена стоимость материалов, которые были использованы ответчиком при выполнении работ ненадлежащего качества.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что в результате выявленных экспертом недостатков выполненных ответчиком работ использованные материалы полностью пришли в негодность; не имеют никакой потребительской ценности для истца, не могли быть использованы им при устранении недостатков.

Указывая, что работы, выполненные ответчиком, подлежат переделке, истец не представил доказательств демонтажа работ, выполненных ответчиком, то есть не доказал факт возникновения у него убытков в размере стоимости материалов, использованных ответчиком при выполнении работ. Как указано выше, доказательства выполнения ООО "Колор" предусмотренных договором работ по исправлению допущенных ответчиком недостатков отсутствуют.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности истцом наличия причинно-следственной связи между предъявленными убытками и действиями ответчика.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части взыскания в ООО "Семал" в пользу ООО "Энергостройсервис" 616 943 руб. 13 коп. убытков подлежит отмене.

ООО "Энергостройсервис" также заявлено требование о взыскании 25 000 руб. расходов, понесенных при проведении и получении результатов экспертизы.

В подтверждение понесенных расходов истец представил платежное поручение об оплате 25 000 руб.

При изложенных обстоятельствах суд правомерно взыскал с ответчика 25 000 руб. расходов.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 8.3 договора предусмотрено, что за несвоевременное выполнение работ в установленные договором сроки субподрядчик выплачивает генподрядчику пени в размере 0,5% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Поскольку ООО "Семал" допустило просрочку выполнения работ, предусмотренных договором, суд обоснованно удовлетворил иск о взыскании с ООО "Семал" 125 513 руб. 78 коп. неустойки.

ООО "Энергостройсервис" также заявлено требование о взыскании с ООО "Семал" штрафа в сумме 254 263 руб. 72 коп. за отсутствие представителя ответчика при производстве работ, на оперативных совещаниях, а также за неисполнение обязанности по обеспечению вывоза строительного мусора в 2-х дневный срок после окончания работ.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 8.5 договора предусмотрено, что субподрядчик выплачивает генподрядчику по требованию последнего неустойку в размере 10 % от стоимости работ за неисполнение субподрядчиком обязательств, предусмотренных пунктом 3.5 договора (обеспечить в 2-дневный срок после окончания работ вывоз принадлежащих ему строительных машин и оборудования, транспортных средств, инструментов, приборов, инвентаря, строительных материалов, изделий, конструкций, временных зданий и сооружений, другого имущества, а также строительного мусора) и пунктом 3.10 договора (назначить ответственного за производство работ со стороны субподрядчика, а также обеспечить присутствие ответственного лица на объекте непосредственно при производстве работ. Обеспечить присутствие на оперативных совещаниях, проводимых на объекте, своего представителя).

ООО "Энергостройсервис" в качестве подтверждения заявленного требования о взыскании неустойки в сумме 254 263 руб. 72 коп. представило акты от 31.10.2008, от 28.10.2008, от 31.10.2008, от 18.11.2008, от 03.12.2008.

Акты составлены работниками ООО "Энергостройсервис" в одностороннем порядке, документов, подтверждающих вызов ответчика для фиксации нарушения и составления актов, истец в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил.

Актом от 03.12.2008 зафиксировано наличие строительного мусора, но факт нарушения ответчиком двухдневного срока после окончания работ не подтвержден.

Актами от 18.11.2008, от 31.10.2008, от 28.10.2008 зафиксировано отсутствие представителя ООО "Семал" на совещаниях в ГК "Николаевский посад" 18.11.2008, 31.10.2008, 28.10.2008, однако не доказано, что ответчик был заблаговременно проинформирован о времени и месте проведения оперативных совещаний.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требование о взыскании неустойки в сумме 254 263 руб. 72 коп. удовлетворению не подлежит в связи с недоказанностью истцом факта нарушения ответчиком обязательств, предусмотренных пунктами 3.5, 3.10 договора.

В силу изложенного решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене на основании пунктов 2,3,4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи недоказанностью имеющих для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение искового заявления, за рассмотрение апелляционной жалобы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Согласно части 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается Арбитражным судом Владимирской области.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Владимирской области от 18.11.2010 по делу N А11-14029/2009 отменить в части взыскания убытков в сумме 2 343 842 руб. 13 коп., штрафа в сумме 254 263 руб. 72 коп.

В удовлетворении иска о взыскании убытков в сумме 2 343 842 руб. 13 коп., штрафа в сумме 254 263 руб. 72 коп. отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Семал", г.Владимир (ОГРН 1083327003913, ИНН 3327838773), в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройснабсбыт", г.Екатеринбург (ОГРН 1027700158881, ИНН 7705412045), убытки в сумме 25 000 руб., неустойку в сумме 125 513 руб. 78 коп. и расходы по государственной пошлине в сумме 1312 руб. 39 коп.

Исполнительный лист выдать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройснабсбыт", г.Екатеринбург(ОГРН 1027700158881, ИНН 7705412045), в пользу общества с ограниченной ответственностью "Семал", г.Владимир (ОГРН 1083327003913, ИНН 3327838773), расходы по государственной пошлине в сумме 1890 руб. 48 коп. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Исполнительный лист выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

Н.А. Казакова

Судьи

Т.И.Тарасова Н.А.Назарова