Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2012 г. N 17АП-14436/11

г. Пермь

16 февраля 2012 г.

Дело N А50-22308/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 февраля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей Гладких Д.Ю., Никольской Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рязановой Н.Г.,

при участии:

от истца - открытого акционерного общества "Ростелеком": Поносова Е.В., представитель по доверенности от 23.03.2011, предъявлен паспорт; Корнилов И.В., представитель по доверенности от 23.03.2011, предъявлен паспорт;

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Пермская Интернет Компания": Самылов И.В., представитель по доверенности от 08.12.2011, предъявлен паспорт,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

ООО "Пермская Интернет Компания",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 23 ноября 2011 года

по делу N А50-22308/2010,

принятое судьей Сусловой О.В.,

по иску ОАО "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к ООО "Пермская Интернет Компания" (ОГРН 1025900530127, ИНН 5902135661)

о взыскании задолженности по договору о присоединении сетей электросвязи,

и по встречному иску ООО "Пермская Интернет Компания" (ОГРН 1025900530127, ИНН 5902135661)

к ОАО "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

о взыскании задолженности по договору о присоединении сетей электросвязи,

установил:

открытое акционерное общество "Уралсвязьинформ" (правопреемник - ОАО "Ростелеком", истец) обратилось в арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Пермская Интернет Компания" (далее - ООО "ПИК", ответчик) о взыскании 276 445 руб. 12 коп. долга по договору от 01.09.2007 N 5956/07 о присоединении сетей электросвязи (с учетом принятых судом уточнений исковых требований).

Ответчиком подано встречное исковое заявление о взыскании с ОАО "Ростелеком" 619 111 руб. 77 коп. долга, образовавшегося за период с июня по августа 2008 год по тому же договору (т.1 л.д. 108-109). Встречное исковое заявление принято определением суда от 13.01.2011 на основании ст. 132 АПК РФ (т.2 л.д. 66).

Определением от 21.04.2011 по делу назначена техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Безопасные информационные технологии" Котову Ю.Н.. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1) имело ли место фактическое оказание услуг, которые указаны исполнителем - ООО "ПИК" в актах от 30.06.2008, 31.07.2008, 31.08.2008? 2) каковы объемы и стоимость услуг, фактически оказанных исполнителем - ООО "ПИК" в июне, июле и августе 2008 года, исходя из цен, определенных в договоре от 01.09.2007 N 5956/07 о присоединении сетей электросвязи? Производство по делу приостановлено до представления экспертного заключения в суд (т.4 л.д. 139-143).

В связи с поступление в суд первой инстанции экспертного заключения, определением от 31.08.2011 (протокольное) производство по делу возобновлено на основании ст. 146 АПК РФ (т.4 л.д. 162).

Решением суда от 23.11.2011 (резолютивная часть от 16.11.2011, судья Суслова О.В.) первоначальный иск удовлетворен полностью. В удовлетворении встречного иска отказано (т.5 л.д. 42-47).

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить и принять новое решение об удовлетворении встречных исковых требований.

Указывает, что суд допустил неправильное применение условий договора и п.4 Приложение N 2 "Перечень услуг по пропуску трафика" к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161, согласно которым услуги инициирования вызова - это деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского оборудования _ при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами. Факт оказания услуги инициирования вызова не зависит от того, было ли фактическое пользование абонентом оператора какой-либо услугой.

Полагает, что суд не учел, что спорный номер 73422403876 не использовался оператором связи, ООО "ПИК", а был предоставлен абоненту - ЗАО "Мобильные системы", в качестве группового многоканального абонентского номера на основании договора на предоставление услуг связи N м456 от 06.04.2008, которого к участию в деле не привлек.

Кроме того, ответчик считает, что заключение эксперта является неполным, недостоверным и противоречит материалам дела. При назначении экспертизы суд допустил нарушение положений ст. 82 АПК РФ, а именно необоснованно отклонил сформулированные сторонами вопросы технического характера, требующие специальных познаний, и поставил на разрешение эксперта, по сути, вопросы правовой оценки. Вывод эксперта об объеме услуг, которые должны быть оплачены истцом ответчику за оказанные услуги, основан на толковании договора и является, по существу, вопросом права и правовых последствий оценки доказательств. Ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы суд необоснованно отклонил.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просит решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить, жалобу - удовлетворить.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу, опровергая ее доводы, указал, что ответчик рассматривает услуги местного инициирования вызова на сети оператора изолированно от услуги пропуска трафика, что противоречит действующему законодательству. Сведений о принадлежности спорного абонентского номера ЗАО "Мобильные системы" ответчиком не передавалось, доказательств обратного не представлено. Полагает, что назначение экспертизы и экспертное заключение соответствует требованиям ст.ст. 82, 86 АПК РФ. Просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в отзыве, относительно проверки решения суда первой инстанции в обжалованной части не возражают. Считают решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку ответчиком в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда (в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований), арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке ч.5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части. Возражений против этого от сторон не имеется.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ОАО "УСИ" (Уралсвязьинформ) и ООО "ПИК" (оператор) заключен договор от 01.09.2007 N 5956/07 о присоединении сетей электросвязи, по условиям которого (пункты 2.1, 2.2) Уралсвязьинформ оказывает оператору услуги присоединения и услуги пропуска трафика на условиях и по ценам согласно договору, оператор оказывает Уралсвязьинформ услуги пропуска трафика на условиях и по ценам согласно договору (т.1 л.д. 12).

Перечень и стоимость оказываемых по настоящему договору услуг по пропуску трафика определены в приложении N 4, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно приложению N 1 "Технические условия на присоединение сети электросвязи оператора к сети электросвязи ОАО "Уралсвязьинформ" на местном уровне" оператору выделен ресурс нумерации в коде АВС: 2402000 -2402099, 2403600-2403999 (г. Пермь) - т. 1 л.д. 19.

Оплата услуг по обслуживанию точек присоединения, услуг по пропуску трафика, услуг транспортной сети и прочих услуг, оказанных Уралсвязьинформ, осуществляется ежемесячно в течение 10 банковских дней с момента получения оригинала счета Уралсвязьинформ (пункт 6.5 договора).

Оплата услуг по пропуску трафика и прочих услуг, оказанных оператором, производится в соответствии с приложением N 4 к договору, осуществляется ежемесячно в течение 10 банковских дней с момента получения оригинала счета оператора (пункт 6.7 договора).

Пунктом 6.10 договора установлено, что стороны ежемесячно не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным месяцем, предоставляют друг другу акты оказанных услуг, протокол отчетных данных по пропуску трафика (по форме в приложении N 9) и счет в рублях, включающий сумму оплаты за оказанные услуги.

Судом также установлено, что факт оказания ответчику услуг в период с ноября 2007 года по декабрь 2008 года подтвержден подписанными со стороны ОАО "УСИ" актами оказанных услуг, протоколами отчетных данных за спорный период, которые содержат показания оборудования связи (т.2 л.д. 17-52, 95-140, т. 3 л.д. 82, 84).

Исковые требования ОАО "УСИ" мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате за оказанные услуги связи по договору о присоединении сетей электросвязи от 01.09.2007 N 5956/07 в период с ноября 2007 года по декабрь 2008 года.

Встречный иск заявлен ответчиком о взыскании задолженности по этому же договору за оказанные услугу по пропуску трафика в июне, июле и августе 2008 года в размере 619 111 руб. 77 коп.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у ответчика перед истцом задолженности за оказанные услуги.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что содержание актов от 30.08.2008, 31.07.2008, 31.08.2008 опровергнуто заключением судебной технической экспертизы, указанный в них объем услуг завышен.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части не находит.

В обоснование требований по встречному иску ответчиком представлены в материалы дела акты о выполнении работ (оказании услуг) от 30.06.2008, 31.07.2008, 31.08.2008 и протоколы отчетных данных о пропуске трафика за июнь, июль и август 2008 года (т.1 л.д. 120-128).

Указанные акты подписаны со стороны ОАО "УСИ" с оговорками, исходя из которых услуги связи, оказанные ответчиком в июне, июле и августе 2008 года, приняты истцом только на сумму 148 512 руб. 71 коп., в том числе за июнь 2008 года - 83 053 руб. 25 коп., за июль 2008 года - 32 725 руб. 95 коп., за август 2008 года - 32 733 руб. 51 коп. Обязательство ОАО "УСИ" по оплате услуг, оказанных на сумму 148 512 руб. 71 коп., прекращено зачетом, о чем свидетельствует акт зачета взаимных требований по состоянию на 01.01.2009 N 1 (т.3 л.д. 2).

Между сторонами возник спор относительно объема услуг и стоимости оказанных услуг по пропуску трафика, инициированного в период с 01.06.2008 по 31.08.2008 со стороны ООО "ПИК" с абонентского номера 73422403876.

Для устранения разногласий по вопросам определения объемов и стоимости фактически оказанных услуг суд первой инстанции по ходатайству истца определением от 21.04.2011 по настоящему делу назначил судебную техническую экспертизу.

Из представленного в материалы дела заключения эксперта ООО "Безопасные информационные технологии" Котова Ю.Н. от 24.06.2011 (т.4 л.д. 147) следует, что объем услуг, указанных в актах от 30.06.2008, 31.07.2008, 31.08.2008 включает в себя трафик, инициированный в период с 01.06.2008 по 07.07.2008 со стороны ООО "ПИК" с абонентского номера 73422403876. Данный трафик сгенерирован с помощью специального оборудования и программного обеспечения путем инициирования и удержания до отбоя отвечающей стороной большого количества вызовов на номера различных служб без фактического пользования услугами. Ввод в эксплуатацию данного оборудования без заблаговременного уведомления другой стороны является прямым нарушением пункта 3.3.9 договора от 01.09.2007 N 5956/07 о присоединении сетей электросвязи. Наиболее вероятная причина генерации трафика - завышение объема оказанных услуг исполнителем - ООО "ПИК".

В экспертном заключении также сделан вывод о том, что фактическое оказание услуг, которые указаны в этих актах, имело место не в полном объеме. Из данного объема должен быть полностью исключен трафик, сгенерированный с помощью специального оборудования и программного обеспечения с абонентского номера 73422403876. Исходя из цен, определенных в договоре от 01.09.2007 N 5956/07 о присоединении сетей электросвязи, объем и стоимость услуг, фактически оказанных исполнителем - ООО "ПИК" в июне 2008 года - 86 274 руб. 97 коп., июле 2008 года - 42 490 руб. 29 коп., августе 2008 года - 39 223 руб. 93 коп.

Несовпадения этих сумм со стоимостью услуг, определенной ОАО "УСИ" в актах, как указано в экспертном заключении, могут быть объяснены различными алгоритмами округления данных при расчетах, неполным предоставлением данных по трафику и о вызовах с номера 73422403876.

Таким образом, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства в совокупности, в том числе заключение эксперта (ч.2 ст. 64 АПК РФ), судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что содержание актов от 30.08.2008, 31.07.2008, 31.08.2008 опровергнуто заключением судебной технической экспертизы, указанный в них объем услуг завышен.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований встречного иска.

Довод ответчика о том, что факт оказания услуги инициирования вызова не зависит от того, было ли фактическое пользование абонентом оператора какой-либо услугой, не может быть принят судом.

Предметом договора N 5956/07 от 01.09.2007 является взаимное оказание сторонами услуг по пропуску трафика (раздел 2 договора).

В соответствии со ст. 2 ФЗ "О связи" под услугой по пропуску трафика понимается деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи (п. 34).

Согласно Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161 услуги инициирования вызова - деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети связи данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных.

Из разъяснений, данных Управлением Россвязьнадзора по Свердловской области N 06-01/1464 от апреля 2007 следует, что оказанием услуги местного инициирования вызова оператором связи сети местной телефонной связи является получение абонентом данной сети услуги оказываемой другим оператором связи, получающим за оказание такой услуги доходы.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о завышении объемов услуг, поскольку судом установлено, что при инициировании трафика фактически абонент услугами не пользовался.

При этом также суд находит несостоятельным довод ответчика о принятии судом решения о правах и обязанностях не привлеченного к участию в деле лица - ЗАО "Мобильные системы", абонента, которому предоставлен номер 73422403876, поскольку ответчиком не указано какой именно вывод, изложенный в решении суда, касается прав и обязанностей ЗАО "Мобильные системы".

Судом первой инстанции установлено отсутствие предоставления ответчиком истцу в рамках договора N 5969/07 от 01.09.2007 услуг пропуска трафика. Выводов касающихся взаимоотношений ответчика с его абонентом - ЗАО "Мобильные системы" решение суда не содержит.

Кроме того, ответчиком в материалы дела не представлено доказательств направления истцу в соответствии с п.п. 3.2.7 и 3.2.8 договора информации об индивидуальном номере пользователя, совершающего вызов на средства связи истца для осуществления расчетов за услуги связи.

Доводы ответчика о нарушении судом норм процессуального права при рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены в связи со следующим.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. При этом суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда (п.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

При назначении судом первой инстанции экспертизы (определение от 21.04.2011) соблюдены положения ч. 2 ст. 82 АПК РФ. Вопросы, поставленные перед экспертом, сформулированы с учетом цели проведения экспертизы и сути конкретного спора.

Выводы суда о достоверности заключения эксперта сделаны в соответствии со ст. 86 АПК РФ, устанавливающей требования к содержанию экспертного заключения.

Выраженное ответчиком сомнение в обоснованности выводов эксперта и достоверности проведенной экспертизы само по себе не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение данного заключения.

Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, ответчиком не представлено (ст. 65 АПК РФ). Соответствующих обстоятельств арбитражным судом апелляционной инстанции не выявлено.

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы арбитражным судом первой инстанции отказано обоснованно в соответствии с ч.2 ст. 87 АПК РФ, в связи с отсутствием сомнений в обоснованности экспертного заключения или каких-либо противоречий в выводах экспертов. Доказательства, опровергающие выводы эксперта ответчиком не представлены (ст. 65 АПК РФ).

Выводы эксперта относительно исполнения условий договора материалам дела не противоречат.

Так, из условий договора N 5956/07 от 01.09.2007 следует, что при вводе в действие новых средств связи, внедрении новых технологических решений на своей сети электросвязи, выводе из эксплуатации или модернизации средств связи, что существенно влияет на условия присоединения сети электросвязи другой стороны и на предоставление услуги по пропуску трафика, соответствующая сторона обязана заблаговременно уведомить об этом другую сторону и согласовать изменение условий присоединения и пропуска трафика.

Поскольку экспертом установлено, что спорный трафик сгенерирован с помощью специального оборудования и программного обеспечения, а материалы дела не содержат доказательств уведомления истца об установлении данного оборудования, суд также приходит к выводу о нарушении ответчиком условий договора.

При этом довод ответчика о том, что данное оборудование могло было быть установлено абонентом - ЗАО "Мобильные системы" для рассмотрения настоящего спора значения не имеет, поскольку значимым является факт наличия либо отсутствия оказания услуг.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 23 ноября 2011 года по делу N А50 - 22308/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не

превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

М.Н. Кощеева

Судьи

Е.О. Никольская Д.Ю. Гладких