Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2012 г. N 13АП-23765/11

г. Санкт-Петербург

15 февраля 2012 г.

Дело N А21-5543/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Крыловой А.С.

при участии:

от заявителя: Курнушко Т.М. по доверенности от 22.12.2011 N 05-35/32249, Валюженич Т.В. по доверенности от 15.12.2011 N 05-35/31502;

от ответчика: Дегтярев С.В. по доверенности от 18.01.2012;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-23765/2011, 13АП-23767/2011) Калининградской областной таможни и ООО "Дальторг" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 29.11.2011 по делу N А21-5543/2011 (судья Мялкина А.В.), принятое

по заявлению Калининградской областной таможни

к ООО "Галс"

3-е лицо: ООО "Дальторг"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Калининградская областная таможня (236006, Калининградская обл., г. Калининград, Гвардейский пр-кт, 30, ОГРН 1083925999992, далее - таможня, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ГАЛС" (236029, Калининградская обл., г. Калининград, ул. В.Талалихина, 18/16, ОГРН 1073906007295, далее - ООО "ГАЛС", общество) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дальторг" (692524, Приморский край, г. Уссурийск, ул. Лимичевская, 17Б, кабинет 22, ОГРН 1082511001209, далее - ООО "Дальторг", правообладатель).

Решением суда от 29.11.2011 в удовлетворении заявления отказано.

На решение суда поданы апелляционные жалобы ООО "Дальторг" и таможней.

Податели жалоб просят отменить решение суда, привлечь ООО "ГАЛС" к административной ответственности, поскольку материалами дела подтверждается факт незаконного использования обществом товарного знака, правообладателем которого является ООО "Дальторг". С выводом суда об отсутствии сходства до степени смешения, а также об отсутствии данных о выпуске правообладателем товара с нанесением спорного обозначения, податели жалоб не согласны.

Представитель ООО "Дальторг", надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное заседание не явился, в связи с чем жалобы рассмотрены в его отсутствие в соответствии с правилами статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель таможни поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель общества их отклонил по основаниям, изложенным в отзыве. Судом рассмотрено и удовлетворено ходатайство таможни о приобщении к материалам дела в качестве доказательств наличия на товарном рынке товаров ООО "Дальторг", в том числе - технического задания к договору N 15 от 15.06.2011, акт сдачи-приема продукции к договору N 15 от 15.06.2011, счет-фактура N 12 от 17.06.2011, товарная накладная от 17.06.2011.

Проверив в апелляционном порядке законность и обоснованность решения суда от 29.11.2011, апелляционный суд не установил оснований для отмены судебного акта.

Судом первой инстанции установлены и материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

13.05.2011 в ОТО и ТК т/п Морской порт Калининград имени Н.С. Хазова обществом подана декларация на товары (далее - ДТ) N 10226180/130511/0002902, ввезенные на таможенную территорию РФ в контейнере N ECMU 917676, по инвойсу N KL-002-1 на основании внешнеторгового контракта от 15.11.2010 N 1511010, заключенного между обществом и фирмой "CHINA EXPORT BASES DEVELOPMENT HEILONGJIANG DONGNING CORPORATION" (Китай).

При проведении таможенного досмотра товаров (акт таможенного досмотра N 10226180/200511/000253), заявленных в указанной ТД, таможней выявлены товары с изображением товарного знака "FELERRO", - обувь мужская, туфли с длиной стельки 27-29.5 см на п/у подошве с верхом из натуральной кожи в количестве 1168 пар (товар N 10), взяты образцы обуви и направлены на экспертизу.

Таможней установлено, что на основании Свидетельства Роспатента от 25.06.2010 N 412065 ООО "Дальторг" является правообладателем товарного знака "FILERRO".

Согласно заключению таможенного эксперта от 18.05.11 N 0412 обозначение "FELERRO", размещенное на картонной упаковке, на стельках мужских полуботинок, является сходным до степени смешения с обозначением "FILERRO", зарегистрированным за ООО "Дальторг".

Товар N 10 в количестве 1168 пар, уложенных в 146 картонных коробок по 8 пар, изъят на основании протокола изъятия вещей и документов от 20.05.11, а 31.05.2011 таможней в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ.

В порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ и статьи 202 АПК РФ таможня обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления, и апелляционный суд не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Статьей 14.10 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Объектом данного правонарушения являются отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания.

В соответствии со статьей 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак).

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или ус луг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии со статьей 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Согласно пунктам 4 и 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.07.1997 N 19 предложение к продаже продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, а равно хранение продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, если хранение осуществляется с целью введения такой продукции в хозяйственный оборот, является нарушением прав на товарный знак.

Как видно из материалов дела, ООО "Дальторг" является владельцем прав на товарный знак "FILERRO" в отношении товаров 25 класса (обувь) на основании свидетельства N 412065. На товаре и упаковке товара, ввезенного ООО "ГАЛС", нанесено обозначение "FELERRO", которое, по мнению таможни и правообладателя, является сходным до степени смешения с зарегистрированным за ООО "Дальторг" товарным знаком.

Указанное обстоятельство таможня подтверждает экспертным заключением от 19.05.2011 N 0412, в котором указано, что обозначение "FELERRO", размещенное на картонной упаковке, на стельках представленных образцов мужских полуботинок спортивной модели, изготовленных из кожеподобного материала черного цвета, является сходным до степени смешения с обозначением "FILERRO", зарегистрированным в реестре Роспатента, регистрационный номер N 412065 от 25.06.2010, так как имеет звуковое (фонетическое) и графическое сходство, ассоциируется с ним в целом.

Как указал эксперт, при определении сходства до степени смешения он руководствовался приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32 "О правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания" (далее - Правила).

Суд первой инстанции критически оценил заключение эксперта и апелляционная коллегия с таким выводом согласна.

Согласно пункту 14.4.2.2 Правил сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

По мнению апелляционного суда, имеет место фонетическое отличие словесных элементов, обусловленное их различным произношением - "FELERRO" и "FILERRO".

Экспертом также не установлено графическое сходство ввиду различного общего зрительного восприятия сравниваемых обозначений, использования различного шрифта.

В экспертном заключении N 0412 указано, что нанесенное на товар обозначение по своему описанию имеет отличия во второй букве ("E" вместо "I" у оригинала), а также выполнено декоративным, близким к курсивному шрифтом, что является признаками, ослабляющими графическое сходство.

Кроме того, из материалов дела не представляется возможным установить цвет и (или) цветовое сочетание спорного обозначения, зарегистрированного за ООО "Дальторг". Отсутствие указанной информации также ослабляет доказательственную ценность экспертного заключения N 0412, являющегося основным доказательством таможни.

Из вводной части экспертного заключения следует, что на экспертизу были представлены образцы товара и копия свидетельства на товарный знак N 412065. Суд апелляционной инстанции полагает, что сравнение обозначений, нанесенных на товар, с обозначение на копии свидетельства о регистрации товарного знака, не позволило эксперту сделать обоснованный вывод о наличии графического сходства словесных обозначений. Представители таможни в судебном заседании не смогли пояснить суду, в какой цветовой гамме исполнен зарегистрированный товарный знак, ибо оригиналом свидетельства таможня не располагала.

Не имел в своем распоряжении эксперт и оригинальной продукции со спорным обозначением, поскольку ООО "Дальторг" товар этой группы (обувь мужская), маркированную товарным знаком "FILERRO", не выпускало и не выпускает.

Представленные таможней и приобщенные апелляционным судом дополнительные доказательства, свидетельствующие, по мнению таможни и правообладателя, о выпуске последним обуви, не являются доказательством наличия на товарном рынке товаров указанного класса с товарным знаком "FILERRO". Означенные документы (техническое задание на изготовление обуви для отдыха, акт сдачи-приема продукции от 17.06.2011, счет-фактура N 12 от 17.06.2011 и товарная накладная от 17.06.2011 N 45) свидетельствуют лишь о том, что индивидуальный предприниматель Ким Л.А. изготовил для ООО "Дальторг" 900 пар обуви для отдыха из окрашенного полимерного материала, стоимостью 60 рублей за пару. Как выглядит эта "обувь", имеется ли на ней и в каком виде обозначение товарного знака, установить не представляется возможным ввиду отсутствия фотоматериалов и (или) образцов.

Как правильно указал суд первой инстанции, для состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, необходимо установить факт использования лицом, привлекающимся к административной ответственности, обозначения, тождественного либо сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком. Эти обстоятельства, в силу части 1 статьи 65 АПК РФ, должна доказать таможня.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что таможней не подтвержден факт использования ООО ГАЛС" обозначения тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком "FILERRO".

Кроме того, суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", разрешал вопрос о сходстве с охраняемым товарным знаком до степени смешения с учетом устойчивой потребительской ассоциации с товаром конкретного производителя, завоевавшим на определенном товарном рынке известность и признание потребителей.

Установив отсутствие на товарном рынке соответствующего товара, поскольку ООО "Дальторг" никогда не выпускало и не предлагало к продаже товары соответствующего класса или однородные товары, маркируемые товарным знаком "FILERRO", суд правомерно исключил возможность смешения с товаром, ввезенным ООО "ГАЛС", и введения потребителей в заблуждение.

Изложенное свидетельствует об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих событие и состав вменяемого ООО "ГАЛС" административного правонарушения.

Апелляционный суд, кроме того, полагает необходимым отметить следующее. Имеющаяся в материалах дела справка ООО "Дальторг" от 23.06.2011 N 352/06/11 о размере "упущенной выгоды" свидетельствует об истинной цели регистрации товарного знака. Согласно справке, заключение лицензионного договора на использование товарного знака принесло бы правообладателю доход в размере 35040 рублей, исходя из приведенного в письме расчета: 30 рублей за каждую единицу ввезенного товара. По мнению суда, регистрация товарного знака в отсутствие намерений выпускать продукцию, оказывать услуги, выполнять работы под соответствующей маркой, свидетельствует о злоупотреблении правом, что, в силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, является основанием для отказа судом в защите такого права.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

На основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная ООО "Дальторг" государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 2000 рублей (платежное поручение от 08.12.2011 N 791) подлежит возврату плательщику.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 29.11.2011 по делу N А21-5543/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Дальторг" и Калининградской областной таможни - без удовлетворения.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова