Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2012 г. N 08АП-222/12

город Омск

17 февраля 2012 г.

Дело N А46-11296/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-222/2012) Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области

на решение Арбитражного суда Омской области от 06.12.2011 по делу N А46-11296/2011 (судья Ярковой С.В.), принятое

по заявлению закрытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 7", ИНН 5501014652, ОГРН 1025500510200

к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области,

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 289 от 30.08.2011

при участии в судебном заседании:

от Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области - Бронская А.В. по доверенности N исх-11/гжсн-10746 от 30.12.201, действительной до 31.12.2012 (удостоверение);

от закрытого акционерного общества "Строительно-монтажный трест N 7" - Ханина Н.В. по доверенности от 15.08.2011, сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

закрытое акционерное общество "Строительно-монтажный трест N 7" (далее - ЗАО "СМТ-7"; Общество; заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее - Госжилстройнадзор по Омской области; заинтересованное лицо; административный орган), в котором просило признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении от 30.08.2011 N 289, которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, (далее - КоАП РФ) и подвергнуто штрафу в сумме 50 000 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.12.2011 заявленное Обществом требование удовлетворено частично, а именно: признано незаконным и отменено оспариваемое постановление в части наложения административного штрафа в размере 50 000 руб., изменена мера административной ответственности на предупреждение.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на наличие в действиях заявителя события административного правонарушения и отсутствие оснований для применения к заявителю положений статьи 2.9 КоАП РФ, регламентирующих возможность освобождения лица от административной ответственности.

При этом суд первой инстанции, сославшись на отсутствие в оспариваемом постановлении отягчающих вину обстоятельств, посчитал возможным заменить наказание в виде административного штрафа на предупреждение.

В апелляционной жалобе Госжилстройнадзор Омской области просит решение суда первой инстанции отменить, оставить постановление административного органа в силе.

Заинтересованное лицо настаивает на наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, ответственность за нарушение которого установлена частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Административный орган в апелляционной жалобе указывает на привлечение ЗАО "СМТ-7" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, ранее, ссылаясь на постановления от 12.04.2011 N 102 и от 19.07.2011 N 248, что является отягчающим вину обстоятельством, а потому, заключает податель жалобы, применение такого вида наказания как предупреждение, является необоснованным.

Представитель Общества в письменном отзыве и в устном выступлении в суде апелляционной инстанции просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В период с 18.08.2011 по 25.08.2011 на основании распоряжения от 15.08.2011 N 777-р Госжилстройнадзором Омской области проведена проверка на предмет соответствия выполняемых работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства многоквартирного дома по улице Мельничной в Кировском административном округе г. Омска, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации; ведение исполнительно-технической документации; выполнения требований статей N 49, 52 части 2, 3 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В ходе проверки был выявлен факт административного правонарушения в области строительства, выразившийся в нарушении требований проектной документации, технических регламентов (норм и правил), а именно:

- в нарушение требований проекта ГП 20889, согласно которому предусмотрено устройство отмостки по периметру дома из асфальтобетона, отмостка выполнена из бетона;

- в нарушение требований проекта ГП 20889, на прилегающей к многоквартирному дому территории не выполнено песчаное покрытие (тип 6) размерами 14м х 5м;

- в нарушение требований проекта ГП 20889, при установке дверных блоков применяется пакля не смоченная в алебастровом растворе;

- в нарушение требований проекта ГП 20889, стяжка на полах первых этажей имеет сетку трещин разной шириной раскрытия, полы "бухтят".

Перечисленные нарушения зафиксированы в акте проверки N 06/2-07/151 от 25.08.2011.

25.08.2011 по результатам проверки ведущим специалистом отдела государственного строительного надзора по южной зоне Омской области управления государственного строительного надзора Госжилстройнадзора Неупокоевым А.В. составлен протокол об административном правонарушении N 305.

30.08.2011 заместителем начальника Госжилстройнадзора Омской области было вынесено постановление N 289 о привлечении ЗАО "СМТ-7" к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ и назначении ему административного наказания в виде наложения административного штрафа в размере 50 000 руб.

Полагая, что вышеупомянутое постановление административного органа нарушает права и законные интересы Общества, последнее обратилось в суд первой инстанции с соответствующим требованием.

06.12.2011 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

Согласно части 1 статьи 9.4 КоАП РФ нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, заключается в нарушении требований государственных стандартов и технических условий, строительных норм и правил, утвержденных проектов, других нормативных документов в области строительства при осуществлении строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления указанных действий на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Данное лицо обязано также проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации и контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Частью 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации определено, что строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или заказчиком. Застройщик или заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Частью 4 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

В силу статьи 58 Градостроительного кодекса Российской Федерации лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут дисциплинарную, имущественную, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Часть 1 статьи 1.6 КоАП РФ предусматривает, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ при вынесении постановления по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе, следующие обстоятельства:

- наличие события административного правонарушения;

- лицо, совершившее противоправные действия, за которые настоящим Кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность;

- виновность лица в совершении административного правонарушения.

Наличие либо отсутствие указанных обстоятельств подтверждается доказательствами, перечень которых содержится в статье 26.2 КоАП РФ, включающий в себя, в том числе, протокол об административном правонарушении, который согласно статье 28.2 КоАП РФ составляется при совершении каждого административного правонарушения.

В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные пунктом 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе, время, место и событие административного правонарушения, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, объяснение законного представителя юридического лица, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Из содержания протокола об административном правонарушении от 25.08.2011 N 305 следует, что Обществом в процессе строительства многоквартирного дома по улице Мельничной в Кировском административном округе г. Омска нарушены требования проекта ГП 20889, в том числе, в части устройства отмостки по периметру дома из бетона, при том, что указанным проектом предусмотрено устройство отмостки из асфальтобетона.

Общество, оспаривая данное правонарушение, ссылается на то, что 21.09.2011 им было получено согласование с ОАО "Омскгражданпроект" проектного решения о замене материалов отмостки.

Однако на момент проведения административным органом проверки и вынесения оспариваемого постановления, указанное согласование отсутствовало, в связи с чем заинтересованному лицу представлено не было.

При данных обстоятельствах утверждение заинтересованного лица о нарушении ЗАО "СМТ-7" проекта ГП 20889 соответствует действительности.

Административный орган также указывает на нарушение требований проекта ГП 20889, а именно - на прилегающей к многоквартирному дому территории не выполнено песчаное покрытие (тип 6) размерами 14м х 5м.

Акт о выполнении работ по благоустройству и озеленению территории от 19.09.2011 подтверждает выполнение корректировки проекта в указанной части.

Указанная корректировки произведена заявителем после проведения проверки и вынесения оспариваемого постановления. На момент привлечения Общества к административной ответственности указанное нарушение присутствовало.

При данных обстоятельствах утверждение заинтересованного лица о нарушении ЗАО "СМТ-7" проекта ГП 20889 соответствует действительности.

Госжилстройнадзор Омской области отмечает, что Обществом в нарушение требований проекта ГП 20889, при установке дверных блоков применяется пакля, не смоченная в алебастровом растворе.

Однако, при исследовании доказательств в судебном заседании суда апелляционной инстанции, представитель Госжилстройнадзора Омской области не смогла указать в имеющихся в материалах дела доказательствах такого требования проекта ГП 20889, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает названное нарушение не доказанным административным органом.

Заинтересованным лицом установлено и материалами дела подтверждается, что стяжка на полах первых этажей имеет сетку трещин разной шириной раскрытия, полы "бухтят", что свидетельствует о наличии в действиях заявителя события вменяемого административного правонарушения.

Доказательств того, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено, что свидетельствует о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

При этом суд первой инстанции, сославшись на отсутствие в мотивировочной части оспариваемого постановления сведений о том, что ранее ЗАО "СМТ-7" привлекалось к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, заменил административное наказание, примененное Госжилстройнадзором Омской области, на предупреждение.

Заинтересованное лицо, указывая на необоснованный вывод суда первой инстанции, ссылается на наличие постановлений по делу об административном правонарушении от 12.04.2011 N 102 и от 19.07.2011 N 248, которыми Общество также было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ и подвергнуто штрафу в сумме 30 000 руб. и 35 000 руб. соответственно.

Названные постановления, по убеждению административного органа, свидетельствуют о наличии отягчающих вину обстоятельств, а потому, заключает податель жалобы, применение такого вида наказания как предупреждение, является необоснованным.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данной позицией подателя жалобы, в силу следующего.

Административный орган, указывая на наличие постановления от 12.04.2011 N 102, отмечает, что по нему заявителем был уплачен штраф, однако данное утверждение заинтересованного лица документально не подтверждено. Кроме того, заявитель оспаривает получение названного постановления.

Что касается постановления от 19.07.2011 N 248, то названное постановление было обжаловано Обществом в арбитражный суд, который решением от 26.12.2011 по делу N А46-12427/2011 отказал в удовлетворении заявленного им требования. Однако названное решение суда первой инстанции не вступило в законную силу, поскольку обжаловано Обществом в порядке апелляционного производства (рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 22.03.2012).

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к заключению об обоснованности вывода суда первой инстанции о замене административного штрафа на предупреждение.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Общество указало, что к нему возможно применение статьи 2.9 КоАП РФ.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъясняется, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

В соответствии с абзацем 3 пункта 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.04.2004 N 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Имеющиеся в материалах дела документы, а также доводы Общества, по убеждению суда апелляционной инстанции, не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным, поскольку обстоятельства совершения рассматриваемого административного правонарушения не имеют свойства исключительности.

Введение строительного объекта (дома) в эксплуатацию не является обстоятельством, исключающим вину лица, привлекаемого к административной ответственности. Указанное обстоятельство может являться смягчающим административное наказание.

Оценив все изложенные в апелляционной жалобе доводы, при отсутствии иных доводов административного органа, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для отмены или изменения решения суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, следовательно, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку заявление об оспаривании решений о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 29.11.2011 по делу N А46-11296/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков