Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2012 г. N 02АП-22/12

г. Киров

17 февраля 2012 г.

Дело N А28-6593/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя ООО "Осмед-Высокие Медицинские Технологии" Елсукова А.И., действующего на основании доверенности от 14.02.2012, Сапожникова С.А., действующего на основании доверенности от 14.02.2012,

представителя заявителя ООО "Дельрус-К" Пахмутова А.Ю., действующего на основании доверенности от 01.01.2011,

представителя третьего лица Департамента государственных закупок Кировской области Ярацкас К.С., действующей на основании доверенности от 02.02.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 25.11.2011 по делу N А28-6593/2011, принятое судом в составе судьи Едоминой С.А.,

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Осмед-Высокие Медицинские Технологии" (ИНН 4345234871, ОГРН 1084345016139; место нахождения: 610000, г. Киров, ул. Московская, д. 24)

общества с ограниченной ответственностью "Дельрус-К" (ИНН 4345012639, ОГРН 1034316523350; место нахождения: 610042, г. Киров, ул. Березниковская, д. 24)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Синтез Коми" (ИНН 1101135077, ОГРН 1081101000276; место нахождения: 167000, Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, д.157, офис 304),

индивидуальный предприниматель Шерстнева Галина Ивановна (место нахождения: 610000, Кировская область, г. Киров, ул. Ленина, д. 73),

общество с ограниченной ответственностью "Межрегиональная медицинская компания" (место нахождения: 610000, Кировская область, г. Киров, ул. Московская, д. 24),

общество с ограниченной ответственностью "Осмед-МТ" (место нахождения: 610000, Кировская область, г. Киров, ул. Московская, д. 24),

Департамент государственных закупок Кировской области (место нахождения: 610045, Кировская область, г. Киров, ул. Комсомольская, д.10),

Департамент здравоохранения Кировской области (место нахождения: 610019, Кировская область, г. Киров, ул. К. Либкнехта, д. 69)

о признании незаконным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Осмед-Высокие Медицинские Технологии" (далее - ООО "Осмед-Высокие Медицинские Технологии") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 22.04.2011 (изготовлено в полном объеме 10.05.2011) по делу N 53/03-10 (далее - решение, решение от 10.05.2011).

Общество с ограниченной ответственностью "Дельрус-К" (далее - ООО "Дельрус-К") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с аналогичным требованием к Управлению.

Дела, возбужденные по данным заявлениям, объединены судом первой инстанции в одно производство для совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Синтез Коми" (далее - ООО "Синтез Коми"), индивидуальный предприниматель Шерстнева Галина Ивановна (далее - ИП Шерстнева Г.И.), общество с ограниченной ответственностью "Межрегиональная медицинская компания" (далее - ООО "Межрегиональная медицинская компания"), общество с ограниченной ответственностью "Осмед-МТ" (далее - ООО "Осмед-МТ"), Департамент государственных закупок Кировской области (далее - Департамент госзакупок), Департамент здравоохранения Кировской области (далее - Департамент здравоохранения).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 25.11.2011 заявленные требования ООО "Осмед-Высокие Медицинские Технологии", ООО "Дельрус-К" удовлетворены, оспариваемое решение УФАС признано незаконным в части признания в действиях ООО "Осмед-Высокие Медицинские Технологии", ООО "Дельрус-К" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ), выразившегося в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах при участии их в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на поставку изделий медицинского назначения для государственных нужд Кировской области (код закупки 10/ОА-001216/ЗНВ) по лотам 1-23, проведенного Департаментом госзакупок 22.07.2010.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Управление считает, что суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения неправильно применил нормы материального и процессуального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Ответчик считает, что согласованность действий рассматриваемых участников размещения заказа подтверждается собранными по делу доказательствами. УФАС полагает, что известность действий участников аукциона подтверждается тем, что ООО "Осмед-Высокие Медицинские Технологии" и ООО "Дельрус-К" в случаях их совместного участия в размещениях заказов делают предложения о снижении начальных (максимальных) цен контрактов в пределах до 45 %, указанные лица имеют устойчивые деловые связи по исполнению государственных контрактов с учреждениями здравоохранения Кировской области, между ними существует устойчивое распределение поставок.

Ссылаясь на то, что протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе был составлен аукционной комиссией Департамента госзакупок с 11 часов 00 минут до 12 часов 00 минут 16.07.2010, направлен участникам аукциона 16.07.2010, сама процедура аукциона состоялась в 10 часов 00 минут 22.07.2010, антимонопольный орган считает, что ООО "Осмед-Высокие Медицинские Технологии" и ООО "Дельрус-К" к моменту проведения аукциона располагали информацией о составе участников размещения заказов.

Кроме того, Управление обращает внимание, что заявителями не представлено каких-либо доказательств нарушения оспариваемым решением УФАС их прав и законных интересов, препятствования в осуществлении предпринимательской деятельности, а также доказательств несоответствия выводов Комиссии антимонопольного органа фактическим обстоятельствам дела N 50/03-10.

Более подробно доводы ответчика изложены в тексте апелляционной жалобы.

Департамент госзакупок в отзыве на жалобу и в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал позицию антимонопольного органа, просит удовлетворить апелляционную жалобу ответчика.

Заявители ООО "Осмед-Высокие Медицинские Технологии" и ООО "Дельрус-К" в отзывах на жалобу, а также в судебном заседании суда апелляционной инстанции опровергли доводы жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО "Синтез Коми", ИП Шерстнева Г.И., ООО "Межрегиональная медицинская компания", ООО "Осмед-МТ", Департамент здравоохранения отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Ответчик и третьи лица ООО "Синтез Коми", ИП Шерстнева Г.И., ООО "Межрегиональная медицинская компания", ООО "Осмед-МТ", Департамент здравоохранения явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 10.06.2010 Департаментом госзакупок объявлен открытый аукцион N 10/ОА-001216/ЗНВ на право заключения государственного контракта на поставку изделий медицинского назначения для государственных нужд Кировской области (далее - открытый аукцион).

Заказчиком размещения заказа является Департамент здравоохранения.

Извещение о проведении открытого аукциона опубликовано в газете "ВЕСТИ.Киров" от 10.06.2010 N 65 (1521) и размещено на официальном сайте Кировской области www.pgz.ako.kirov.ru.

Из Информационной карты открытого аукциона (т.3, л.д.22-28) усматривается, что открытый аукцион проводился по 23 лотам. В качестве места поставки по лотам N 1 - 12 определено КОГУЗ "Кировская областная клиническая больница N 3" (г. Киров, ул. Московская, д. 163А), по лотам N 13 - 23 - ГЛПУ "Кировская областная клиническая больница" (г. Киров, ул.Воровского, д. 42); срок поставки изделий медицинского назначения по лотам N 1 - 12 - до 30.09.2010, в течение 3 календарных дней по письменной заявке Покупателя, по лотам N 13 - 23 - в течение 10 календарных дней с момента заключения контракта (подпункт 1.3.3 Информационной карты открытого аукциона).

Согласно пункту 1.5.3 Информационной карты открытого аукциона в цену контрактов по лотам включены стоимость товара, стоимость упаковки, страхования, хранения, доставки до Покупателя (разгрузка на складе Покупателя), все установленные налоги, включая НДС, таможенные пошлины и другие обязательные платежи, выплаченные или подлежащие выплате.

Срок подачи заявок на участие в аукционе определен в подпункте 1.17.1 Информационной карты открытого аукциона - с 11.06.2010 по 01.07.2010.

Дата и время окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе - 16.07.2010 г.. в 11 часов 00 минут.

На участие в открытом аукционе было подано 6 заявок: от ООО "Осмед - Высокие Медицинские Технологии" (лоты N 1-6, 11-13), от ООО "Дельрус-К" (лоты N 15, 18, 19, 22, 23), от ООО "Синтез Коми" (лоты N 1-12), от ИП Шерстневой Г.И. (лоты N 13, 14, 16, 17, 20, 21), от ООО "Межрегиональная медицинская компания" (лоты N 14, 16, 20, 21), от ООО "Осмед-МТ" (лоты N 7-10, 17).

К участию в аукционе допущены все заявки. При этом по лотам N 1 - 14, 16, 17, 20, 21 было допущено по 2 участника размещения заказа. По лотам N 15, 18, 19, 22, 23 были поданы по одной заявке, открытый аукцион признан несостоявшимся.

В соответствии с протоколом заседания комиссии "Аукционная комиссия по размещению заказа на поставку изделий медицинского назначения" по проведению открытого аукциона от 22.07.2010 N 194 по лотам N 1 - 14, 16, 17, 20, 21 участниками размещения заказа было сделано по одному предложению о снижении цены контракта на 0,5%. Таким образом, снижение начальной (максимальной) цены контракта по всем перечисленным лотам составило 1% (т.3, л.д.48-58).

Департамент госзакупок обратился в Управление с заявлением от 06.08.2010 N 4237-59-01-06 о проведении проверки в отношении участников размещения заказа по основаниям, предусмотренным пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.1, л.д.129).

Решением антимонопольного органа от 10.05.2011 по делу N 53/03-10 ООО "Синтез Коми", ИП Шерстнева Г.И., ООО "Межрегиональная медицинская компания", ООО "Осмед - Высокие Медицинские Технологии", ООО "Осмед-МТ", ООО "Дельрус-К" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Как указано в решении УФАС, нарушение выразилось в совершении указанными лицами согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах при участии их в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на поставку изделий медицинского назначения для государственных нужд Кировской области (код закупки 10/ОА-001216/ЗНВ) по лотам N 1 - 23, проведенном Департаментом госзакупок 22.07.2010 (т.1, л.д. 41-57).

Не согласившись с решением Управления, ООО "Осмед - Высокие Медицинские Технологии", ООО "Дельрус-К" обратились в Арбитражный суд Кировской области.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом факта нарушения заявителями требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителей и Департамента госзакупок, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 3 Закона о защите конкуренции сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого решения) согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного Управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Из смысла приведенных положений следует, что отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов. Обычно это повторяющиеся (аналогичные) действия нескольких хозяйствующих субъектов, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, что отличает согласованные действия от параллельного поведения, то есть одинаковой рациональной реакции хозяйствующих субъектов на общие и не зависящие от их действий изменения условий деятельности на товарном рынке.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган установил, что географическими границами рынка являются границы Кировской области, что обусловлено местом нахождения заказчиков (органов власти, бюджетных учреждений), а также тем, что объектом исследования поведения участников размещения заказа являются процедуры аукционов на поставку изделий медицинского значения, проведенных на территории Кировской области за период с августа 2009 года по сентябрь 2010 года.

Позиция антимонопольного органа о согласованности действий участников открытого аукциона основана на том, что участники размещения заказа в ходе проведения торгов действовали синхронно: по лотам N 1 - 14, 16, 17, 20, 21 участниками размещения заказа (за исключением ООО "Дельрус-К") было сделано по одному предложению о снижении начальной (максимальной) цены контракта в размере 0,5%, вследствие чего снижение начальной (максимальной) цены контракта по всем лотам составило 1%.

ООО "Дельрус-К" при участии в процедуре открытого аукциона по лотам N 15, 18, 19, 22, 23 было признано единственным участником аукциона, с ним заключены государственные контракты по начальной (максимальной) цене.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Вместе с тем в нарушение процессуальной обязанности доказывания антимонопольный орган не представил надлежащих и достаточных доказательств, подтверждающих наличие в действиях заявителей вменяемого нарушения антимонопольного запрета.

Доказывая наличие предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ условия для признания действий участников торгов согласованными, антимонопольный орган указывает, что действия рассматриваемых хозяйствующих субъектов могли быть известны каждому из них, поскольку они имели многократные информационные контакты, участвуя в других торгах в период с февраля 2010 года по сентябрь 2010 года. Известность о составе участников проводимых торгов хозяйствующими субъектами также могла быть получена из журнала регистрации заявок на участие в аукционе, из протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе, а также во время процедуры регистрации в открытом аукционе. При наличии информационных контактов между указанными хозяйствующими субъектами, они были заинтересованы в осуществлении согласованных действий.

В то же время из текста оспариваемого решения УФАС следует, что юридически значимые для дела обстоятельства ответчиком не определены и не доказаны. Так, вместо доказывания определенных пунктом 1 части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции признаков согласованности действий (результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них) антимонопольный орган в решении (страница 14 решения) приводит доводы относительно того, что действия хозяйствующих субъектов могли быть известны каждому из них (а не были заранее известны), хозяйствующим субъектам было известно о составе участников проводимых торгов (а не о действиях участников торгов), хозяйствующие субъекты были заинтересованы в осуществлении согласованных действий (а не в их результате).

Управлением не доказано, что участие хозяйствующих субъектов в торгах в период с февраля 2010 года по сентябрь 2010 года свидетельствует о наличии сложившейся групповой модели поведения участников, об известности действий участников друг другу на рассматриваемом аукционе 22.07.2010, о заинтересованности всех юридических лиц в определенном результате согласованных действий.

Участие в 2010 году в различных аукционах не является достаточным доказательством совершения противоправных согласованных действий, установленных оспариваемым решением Управления.

Направление 16.07.2010 в адрес участников размещения заказа протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе не свидетельствует, что участникам было известно о действиях и тактике поведения других участников.

Кроме того, из материалов дела следует и ответчиком установлено, что ООО "Дельрус-К" направило заявку на участие в открытом аукционе по лотам N N 15, 18, 19, 22, 23 и было признано единственным участником размещения заказа по данным лотам. Соответственно, последующая известность о составе участников проводимых торгов не имеет правового значения применительно к действиям данного участника.

Антимонопольный орган не приводит доводов и доказательств, что на момент подачи заявки ООО "Дельрус-К" была исключена возможность подачи заявки на участие в торгах по приведенным лотам иных лиц.

Вывод об устойчивом распределении заявителями поставок по учреждениям здравоохранения сделан Управлением без достаточных к тому доказательств и опровергается материалами дела, согласно которым Группой лиц заключены контракты на поставку изделий медицинского назначения и с КОГУЗ "Кировская областная клиническая больница N 3" и с ГЛПУ "Кировская областная клиническая больница" (в решении УФАС группой лиц признаны ООО "Осмед-Высокие Медицинские Технологии, ООО "Межрегиональная медицинская компания", ООО "Осмед-МТ"). В решении УФАС не приведено доказательств, что заявки были поданы участниками с распределением по учреждениям здравоохранения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в рассматриваемом случае предсказуемость поведения участников как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества, антимонопольным органом в решении не доказана.

Групповая модель поведения как критерий противоправных согласованных действий не может охватывать поведение участников вне рамок конкретного вмененного нарушения. Антимонопольный орган не доказал, что между участниками сложилась такая групповая модель поведения, которая позволяет предсказать, кто именно из участников должен подать заявку на конкретный аукцион по определенным лотам, а кто, явившись, должен избрать пассивное поведение.

Вывод антимонопольного органа о предсказуемости действий на аукционе 22.07.2010, сделанный на основании анализа предшествующего поведения участников на иных аукционах, не может быть признан доказанным, поскольку такое поведение не отличается типичностью во всех случаях, которые были исследованы ответчиком.

Прослеживая четкую модель поведения в действиях ИП Шерстневой Г.И., Группы лиц и ООО "Дельрус-К" при их совместном участии (в парах: ИП Шерстнева Г.И. - Группа лиц; Группа лиц - ООО "Дельрус-К") в процедурах размещения заказов способом открытых аукционов, антимонопольный орган не принимает во внимание пояснения ИП Шерстневой Г.И. (т. 3 л.д. 63) относительно того, что какой-либо аукционной истории данное лицо не имеет. Ответчик ссылается, что 17.09.2010 при участии ИП Шерстневой Г.И. и ООО "Межрегиональная медицинская компания" в открытом аукционе ИП Шерстнева Г.И. показала пассивную модель поведения, сочетающуюся с отказом от конкурентной борьбы в пользу ООО "Межрегиональная медицинская компания" (снижение начальной (максимальной) цены контракта было произведено на 2,5%). Однако аукцион 17.09.2010 состоялся после рассматриваемых торгов, следовательно, установленные обстоятельства не могут служить доказательством наличия устойчивой групповой модели поведения на торгах 22.07.2010. Сведений об участии ИП Шерстневой Г.И. в торгах до рассматриваемого аукциона 22.07.2010, о поведении ООО "Синтез Коми" на торгах, в оспариваемом решении не приведено. В то же время наличие признаков согласованных действий установлено антимонопольным органом в действиях всех участников торгов, включая заявителей.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает фактических оснований для выявления в поведении заявителей той закономерности, которую можно положить в основу вывода о наличии противоправных согласованных действий, которые представляют собой модель группового поведения различных участников, объединенных единой целью.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно не расценил представленный антимонопольным органом в материалы дела анализ поведения участников аукциона за период с февраля 2010 года по сентябрь 2010 года в качестве доказательства, подтверждающего нарушение заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в аукционе 22.07.2010.

Параллельное поведение самостоятельных хозяйствующих субъектов, обусловленное экономическими причинами, антимонопольным органом в решении не исключено.

Утверждение в оспариваемом решении, что желание участников аукциона заключить контракт с наименьшим снижением цены подтверждает выводы Комиссии УФАС о заинтересованности участников в совершении согласованных действий, несостоятельно, поскольку желание заключить контракт на наиболее выгодных условиях не противоречит требованиям действующего законодательства и само по себе не свидетельствует о совершении противоправных согласованных действий.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что ООО "Синтез Коми", ИП Шерстнева Г.И. не стали победителями ни по одному из 23 лотов, соответственно, доказательств, что результаты действий участников соответствовали интересам каждого из них, не представлено. Предположение о получении ООО "Синтез Коми" и ИП Шерстневой Г.И. денежного вознаграждения за отказ от снижения начальной (максимальной) цены по лотам аукциона более, чем на 0,5%, документально не подтверждено, в связи с чем не доказывает противоправность действий заявителей. Совпадение фактического местонахождения ИП Шерстневой Г.И. и Группы лиц не подтверждает совершение заявителями (ООО "Осмед - Высокие Медицинские Технологии", ООО "Дельрус-К") согласованных действий.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52) подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В соответствии с распределением бремени доказывания, участник торгов, в отношении которого возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, вправе представить доказательства объективности причин собственного поведения, в то же время антимонопольный орган обязан опровергнуть влияние и объективность указанных причин.

ООО "Осмед - Высокие Медицинские Технологии" в подтверждение невозможности подачи заявки и участия в аукционе по лотам N N 15, 18, 19, 22 указало, что подлежащий поставке по данным лотам товар на момент проведения открытого аукциона либо отсутствовал, либо его количество было недостаточным, либо входная закупочная цена была выше стартовой (максимальной) цены на открытом аукционе. В отношении лота N23 хозяйствующий субъект пояснил, что он никогда не занимался поставкой товара с техническими характеристиками, соответствующими подлежащему поставке в рамках размещения заказа. Таким образом, указанное общество сослалось на объективные причины невозможности участия в торгах по приведенным лотам.

ООО "Дельрус-К" в пояснениях антимонопольному органу сообщило о том, что данное общество могло участвовать в процедуре аукциона только по лотам N 15, 18, 19, 22, 23, в связи с чем у него не имеется какого-либо рода согласованных действий с иными участниками размещения заказа. Заявитель пояснил, что на момент подачи заявок на участие в открытом аукционе у него частично имелся товар, подлежащий поставке в рамках размещения заказа по лотам N N 15, 18, 19, 22, 23. ООО "Дельрус-К" указало, что, реально оценив объемы поставки по иным лотам рассматриваемого открытого аукциона, свои финансовые и кадровые возможности, оно приняло решение не принимать участие в размещении заказа по иным лотам, чтобы поставить качественный товар с минимальными задержками по выбранным лотам.

В нарушение положений части 5 статьи 200 АПК РФ оспариваемое решение УФАС не содержит достаточных доказательств, опровергающих приведенные ООО "Осмед - Высокие Медицинские Технологии" и ООО "Дельрус-К" обстоятельства.

Антимонопольный орган не отразил, по каким мотивам приведенные каждым из заявителей причины не могут быть признаны объективными и свидетельствующими о том, что каждый из них избрал определенную модель поведения на торгах самостоятельно и независимо от других. Ответчик не доказал, что действия заявителей были обусловлены действиями иных лиц, а не вызваны определенными объективными причинами собственного поведения, указанными заявителями.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения ООО "Осмед-Высокие Медицинские Технологии", ООО "Дельрус-К" требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем требования заявителей правомерно удовлетворены судом первой инстанции в указанной в решении суда части, поскольку оспариваемый ненормативный акт нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Само по себе признание лица нарушающим законодательство может причинить ему вред в виде утраты деловой репутации, повлечь иные нежелательные последствия, являться основанием для привлечения к ответственности, в силу чего доводы апелляционной жалобы об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителей оспариваемым решением УФАС отклоняются.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с ответчика не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 25.11.2011 по делу N А28-6593/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина П.И. Кононов