Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 г. N 03АП-6000/11

г. Красноярск

13 февраля 2012 г.

Дело N А33-11997/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Белан Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сызранцевой И.А.,

при участии: конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Стройком" - Павлюка А.Л., на основании решения Арбитражного суда Красноярского края от 19.04.2011 по делу N 33-16196/2010;

от ответчика: Петриченко А.Н. - представителя по доверенности от 18.08.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Стройком"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 7 ноября 2011 года по делу N А33-11997/2011, принятое судьей Сазонцевым С.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройком" (ОГРН 1052466022400) (далее - истец или ООО "Стройком") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Управлению жилищно-коммунального хозяйства и Строительства администрации Туруханского района (далее - ответчик или УЖКХиС Туруханского района,(ОГРН 1082437000030), Финансовому управлению администрации Туруханского района (ОГРН 1022401068161) о взыскании 23 187 119 руб. задолженности за выполненные работы.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 27 сентября 2011 года в связи с отказом истца от иска к Финансовому управлению администрации Туруханского района производство по делу в указанной части прекращено.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 7 ноября 2011 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал следующее.

В материалах дела нет ни одного доказательства того, что неоплаченные ответчиком работы были произведены обществом "Стройком" после 03.09.2009 - даты отмены разрешения на строительство. Согласно выводам эксперта в заключении от 25.10.10 одной из основных причин возникновения дефектов строительных конструкций является систематическое замачивание атмосферными осадками и талыми водами. Если бы спорные работы проводились в 2010 году после отмены разрешения на строительство в сентябре 2009 года, то обследуемые строительные конструкции не содержали бы дефекты с такой причиной возникновения.

Несостоятелен вывод суда о том, что суд не может определить стоимость некачественно выполненных работ по представленным в дело доказательствам.

С учетом того обстоятельства, что требования к истцу у ответчика составляют 16 638 463 рубля, истец просит взыскать с ответчика разницу в указанных суммах 23 187 119 рублей - 16 638 463 рубля = 6 328 656 рублей задолженности.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик - Управление жилищно-коммунального хозяйства и Строительства администрации Туруханского района указал, что обжалуемое решение является законным и обоснованным. По мнению ответчика, все выполненные работы на объекте до их приостановки, т.е. 03.09.2008 включены в подписанный истцом и заказчиком акт сверки от 01.09.2009. На момент приостановки работ подрядчик не извещал и не вызывал заказчика для участия в приемке работ, указанных истцом в акте приемки выполненных работ N 3 от 11.10.2010. Письма истца с предложением принятия работ и их оплаты направлены ответчику спустя более, чем два года после их выполнения. При этом истцом не представлены журналы производства работ, сертификаты, технические паспорта или другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций и деталей, примененных при строительстве. Определить стоимость работ на основании заключения ОАО "НТП" не представляется возможным, так как после получения требований о приемке работ произведен визуальный осмотр объекта, по результатам которого отражены факты некачественного производства работ на объекте, что в совокупности с отсутствием разрешительной документации исключает приемку и возникновение обязанности по оплате.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

30.03.2007 заключен муниципальный контракт N 7 на выполнение подрядных строительно-монтажных работ для муниципальных нужд (в редакции Дополнительного соглашения от 15.09.2009) между управлением жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Туруханского района (новый заказчик) и ООО "Стройком" (подрядчик), в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик по заданию заказчика выполняет строительно-монтажные работы по объекту "Строительство национальной школы в с. Фарково Туруханского района", и сдает результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результат данных работ.

В пункте 2.1. контракта указано, что стоимость строительно-монтажных работ, поручаемых подрядчику по контракту, составляет 42 795 000 руб. Определение стоимости выполненных работ в текущих ценах производится путем применения к ценам 2001 года индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ с учетом стоимости материалов, установленного полномочным органом, на момент выполнения работ, но с учетом пункта 4.2. контракта.

Стоимость работ по контракту может быть изменена в случае возникновения необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией (пункт 2.2. контракта).

Пунктом 2.3. контракта предусмотрено, что стоимость выполненных работ с учетом предусмотренного проектно-сметной документацией объема (формы КС-2, КС-3) принимаются заказчиком только в пределах лимита. Заказчиком не принимаются и не оплачиваются до утверждения нового лимита финансирования, после чего осуществляется прием выполненных работ.

Стоимость строительно-монтажных работ, поручаемых подрядчику, для выполнения в 2007 году. Согласно Решению Туруханского районного Совета депутатов от 21.12.2006 N 8-179 составляет 42 795 000 руб. в текущих ценах с учетом налога на добавленную стоимость 18 процентов (пункт 2.4. контракта).

Согласно пункту 3.1. контракта (в редакции Дополнительного соглашения от 15.09.2009) начало работ по строительству объекта по контракту 10 мая 2007 г. Окончание работ 31.12.2011.

В соответствии с пунктом 4.1. контракта заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере до 100% от годового объема стоимости работ в текущих ценах.

Пунктом 4.2. контракта предусмотрено, что при перечислении заказчиком аванса подрядчику стоимость выполненных работ принимается с индексом изменения, установленным на день перечисления аванса. Фиксирование индекса изменения действует до полного погашения перечисленного аванса. Погашение аванса подрядчиком осуществляется ежемесячно объемами выполненных работ. В случае неосвоения перечисленного аванса, подрядчик обязан возвратить на лицевой счет заказчика неосвоенную сумму средств районного бюджета не позднее 10 числа месяца по истечении трех месяцев с момента перечисления аванса.

В пункте 4.3. контракта указано, что оплату выполненных работ заказчик производит подрядчику платежными поручениями на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) подписанной сторонами, в течение 15 дней после предъявления счетов подрядчиком при условии наличия неденежных средств на лицевом счете заказчика на цели, указанные в п. 1.1. контракта. При отсутствии денежных средств на лицевом счете заказчика оплата выполненных работ подрядчику производится заказчиком в течение 3 банковских дней после перечисления денежных средств на лицевой счет администрации Туруханского района на цели, указанные в п. 1.1. контракта.

Согласно пункту. 5.2.1. заказчик обязался для реализации положений контракта согласовать проектно-сметную документацию с управлением Главгосэкспертизы по Красноярскому краю, передать подрядчику технические условия.

В преамбуле Дополнительного соглашения от 15.09.2009 к контракту также указано, что оно заключено, в том числе, в связи с приостановкой работ на объекте по причине отмены разрешения на производство строительных работ и не получения заказчиком нового разрешения, необходимости корректировки (доработки) проектно-сметной документации и прохождения ее государственной экспертизы.

06.04.2010 между сторонами заключено Дополнительное соглашение N 2 к контракту, в соответствии с пунктом 1.1. которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется заказать в проектной организации (по своему усмотрению) доработку (переработку) проектно-сметной документации с исправлением замечаний государственной экспертизы от 27.01.2009 N 24-5-5-0041-09 и сдать ее на государственную экспертизу. Подрядчик обязуется передать заказчику проектно-сметную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы на объект: "Строительство национальной школы в с. Фарково Туруханского района" (пункт 1.2. соглашения).

Согласно представленным платежным поручениям подрядчику по контракту перечислено: 10 000 000 руб. платежным поручением N 428 от 24.05.2007, 9 205 000 руб. платежным поручением N 307 от 26.04.2007, 19 956 500 руб. платежным поручением N 594 от 25.06.2007.

Истцом в материалы дела представлены:

- акт о приемке выполненных работ на октябрь 2010 г. N 3 от 11.10.2010 за отчетный период с 24.05.2008 по 11.10.2010 на сумму 23 187 119 руб. 58 коп., не подписанный сторонами;

- совместный комиссионный Акт предварительного осмотра от 01.10.2010 по техническому состоянию конструкций неоконченного строительством объекта "Строительство национальной школы на 50 учащихся в с. Фарково, Туруханского района, Красноярского края", в котором комиссия пришла к выводу о необходимости провести обследование специализированной организацией с выдачей заключения на предмет наличия дефектов, для возможности дальнейшего продолжения строительно-монтажных работ;

- совместный Акт от 11.10.2010 осмотра строительной площадки, в котором перечислены выполненные работы на спорном объекте, установленные комиссией.

Ответчик представил в материалы дела:

- предписание Службы по контролю в области градостроительной деятельности администрации Красноярского края N 10 от 20.08.2008 об устранении выявленных нарушений;

- распоряжение Главы Туруханского района N 353-р от 03.09.2008 об отмене разрешения на строительство от 30.03.2008 N 30-8 школы на 50 мест в с. Фарково Туруханского района Красноярского края в связи с отсутствием положительного заключения государственной экспертизы проектной документации;

- уведомление КГАУ "Красноярская краевая государственная экспертиза" от 09.09.2010 N 329 об устранении недостатков по проектной документации "Общеобразовательная школа на 50 учащихся в с. Фарково, Туруханского района, Красноярского края";

- Заключение ОАО "Научно-технический прогресс" от 25.10.2010 по результатам визуального обследования конструкций (этапа выполненных работ) по объекту "Строительство национальной школы на 50 учащихся в с. Фарково, Туруханского района, Красноярского края".

В письме N 21 от 15.09.2010 истец указал ответчику, что им не принят объем работ на сумму 23 187 120 руб., денежные средства за которые не поступили.

В письменном ответе УЖКХиС Туруханского района сообщило, что документации, по которой можно принять выполненные на объекте работы у управления нет. До получения положительного заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации и разрешения на строительство школы, принять работы не представляется возможным.

В письме от 18.03.2011 истец обратился к ответчику с просьбой оплатить выполненные работы по контракту на сумму 23 187 120 руб. Ответчик свои возражения указал в письме N 385 от 30.03.2011.

Согласно представленному в материалы делу акту сверки по состоянию на 01.01.2009 между Администрацией Туруханского района и ООО "Стройком" по спорному объекту задолженность в пользу Администрации Туруханского района составляет 16 638 463 руб.

При таких обстоятельствах истец обратился с настоящим иском.

В суде апелляционной инстанции истец изменил позицию по делу, указав, что с учетом того обстоятельства, что требования к истцу у ответчика составляют 16 638 463 рубля, истец просит взыскать с ответчика разницу в указанных суммах 23 187 119 рублей - 16 638 463 рубля = 6 328 656 рублей задолженности.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный между сторонами муниципальный контракт N 7 на выполнение подрядных строительно-монтажных работ для муниципальных нужд от 30.03.2007 по своей правовой природе является муниципальным контрактом, правоотношению по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом N 94-ФЗ от 21.07.05 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Статьей 1 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.05 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон) предусмотрено, что данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии со статьей 2 Закона законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно статье 9 Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона. Заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 настоящего Кодекса (статья 765 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статей 5 Закона под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт).

Статья 10 Закона устанавливает способы размещения заказа.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Представленный истцом в материалы дела акт о приемке выполненных работ на октябрь 2010 г. N 3 от 11.10.2010 за отчетный период с 24.05.2008 по 11.10.2010 на сумму 23 187 119 руб. 58 коп. не подписан сторонами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 5.1.6 муниципального контракта работы, выполненные подрядчиком с нарушением требований СНиП, технических условий, с отступлением от требований проектно-сметной документации, не подлежит включению в справки формы КС-2, N КС-3 и Заказчиком не оплачиваются.

Истцом подписаны Акт предварительного осмотра от 01.10.2010 (л.д. 29 том 1), в котором в результате осмотра выявлены недостатки выполненных работ на объекте:

- отдельные анкерные болты под колонные имеют искривление;

- длина выступающей части анкерных болтов неравномерна;

- отдельные установленные колонны имеют отклонение от вертикали;

- в установленных ригелях и балках местами отсутствуют болты крепления.

В акте от 11.10.2010 (л.д. 30 том 1) объем осмотренных работ указан не точно или не указан: анкерные болты, земляные работы, устройство фундаментов, перекрытие без указания объема.

Доказательств устранения выявленных в результате осмотра недостатков истец не представил.

Указанные в актах работы включены в представленный акт о приемке выполненных работ на октябрь 2010 г. N 3 от 11.10.2010 за отчетный период с 24.05.2008 по 11.10.2010 на сумму 23 187 119 руб. 58 коп.

Таким образом, поскольку факт выполнения работ сторонами все же не оспаривается, судом первой инстанции было правомерно разъяснено, что истец вправе ходатайствовать о назначении экспертизы для разрешения вопроса об объеме и стоимости выполненных работ.

От проведения судебной экспертизы в рамках настоящего дела стороны отказались, считая ее нецелесообразной. При этом в обоснование своих возражений истец представлял заключение по результатам визуального обследования конструкций (этапа выполненных работ) по объекту: Строительство национальной школы на 50 учащихся в с. Фарково Туруханского района Красноярского края, в котором содержатся выводы о некачественном выполнении работ (раздел 6 пункт 7). Документы представлены ответчиком в электронном виде с помощью сервиса "Мой арбитр" (л.д. 76 том 2).

Учитывая тот факт, что в представленном акте предварительного осмотра отсутствует наименование и количественное выражение некачественно выполненных работ, однако с наличием в указанных работах недостатков истец согласился путем подписания соответствующего акта, при этом от проведения экспертизы с целью определения объемов и качества выполненных истцом работ истец отказался, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что при наличии возражений ответчика односторонний акт приемки выполненных работ не может являться достоверным доказательством выполнения работ указанной в акте стоимости.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал, что из представленных в материалы дела доказательств следует, что в силу Распоряжения Главы Туруханского района N 353-р от 03.09.2008 об отмене разрешения на строительство от 30.03.2008 N 30-8, Дополнительного соглашения от 15.09.2009 к контракту работы по строительству школы на 50 мест в с. Фарково Туруханского района Красноярского края были приостановлены.

В соответствии с частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство осуществляется на основании разрешения на строительство.

Доказательства получения нового разрешения на производство строительных работ по спорному объекту в материалах дела отсутствуют.

В силу части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации подрядчик не должен был приступать к строительств у объекта без получения от заказчика (застройщика) разрешения на строительство.

Согласно статье 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация утверждается заказчиком при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Материалами дела подтверждается, что между сторонами заключалось Дополнительное соглашения N 2 от 06.04.2010 к контракту, к которому подрядчик обязался заказать в проектной организации доработку (переработку) проектно-сметной документации с исправлением замечаний государственной экспертизы от 27.01.2009 и передать заказчику проектно-сметную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы.

В материалах дела отсутствует положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и утвержденная ответчиком проектная документация. В связи с чем, суд пришел к выводу, что отсутствовали основания для осуществления работ по контракту на спорном объекте после принятия Главой Туруханского района N 353-р от 03.09.2008 распоряжения об отмене разрешения на строительство от 30.03.2008 N 30-8.

Принимая во внимание пояснения ответчика о том, что работы на объекте после 03.09.2008 не велись, и основания для их ведения отсутствовали, то, что в подписанном сторонами акте по состоянию на 01.10.2010 стороны зафиксировали недостатки работ, суд апелляционной инстанции полагает, что истцом не доказан факт выполнения на объекте работ заявленной к взысканию стоимости и объемом, и качество которых соответствует условиям контракта и подлежит оплате ответчиком.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда Красноярского края от 7 ноября 2011 года по делу N А33-11997/2011.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 7 ноября 2011 года по делу N А33-11997/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройком" в доход федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

А.Н. Бабенко Н.Н. Белан