Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2012 г. N 05АП-9714/11

г. Владивосток

20 февраля 2012 г.

Дело N А51-12727/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 13 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А. В. Пятковой

судей О.Ю. Еремеевой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии:

от ООО "Нико" - не явились, извещены

от ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока - Веревочкин С.В. по доверенности от 28.02.2011 N 10-12/180, сроком действия 3 года, удостоверение; Попов Д.А. по доверенности от 07.09.2011 N 10-12/832, сроком действия 1 год, удостоверение

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока, ООО "Нико"

апелляционное производство N 05АП-9714/2011, N05АП-9757/2011

на решение от 21.11.2011 судьи Н.Н. Куприяновой

по делу N А51-12727/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Нико"

к ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Нико" (далее Заявитель, Общество, ООО "Нико") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Владивостока (далее Налоговый орган, Инспекция) от 31.05.2011 N 52/1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления ЕСН в сумме 2.237.362 руб., начисления пени в сумме 358.977 руб. и штрафа за неполную уплату налога в сумме 447.471 руб.

Решением суда от 21.11.2011 требования общества удовлетворены частично, решение ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока признано недействительным в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в сумме 57.976 руб., начисления пеней в сумме 181.109 руб., привлечения общества к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 445.269,65 руб., как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, налоговый орган и общество обратились с апелляционными жалобами, в которых ссылаются на нарушение судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Из апелляционной жалобы общества следует, что судебный акт вынесен без учета требований ст.108 Налогового кодекса Российской Федерации, ст.ст.65, 200 Арбитражного кодекса Российской Федерации, поскольку доказательств, свидетельствующих о получении ООО "Нико" необоснованной налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность не предоставлено.

Вывод суда первой инстанции о том, что общество и ООО "Рунис" являются взаимозависимыми, носит предположительный характер и опровергается материалами дела. Руководитель и учредители ООО "Рунис" Колупаева Л.В. и Шаповалов И.Л. никогда не являлись ни учредителями, ни руководителями ООО "Нико".

Кроме того, нахождение данных юридических лиц по одному и тому же юридическому адресу: г.Владивосток, ул. Светланская, 167, не свидетельствует о получении ООО "Нико" налоговой выгоды в виде неуплаты ЕСН.

На момент заключения договора предоставления персонала от 24.03.2008 ООО "Нико" располагалось по адресу: г.Владивосток, ул.Мельниковская, 101-409, и только 24.10.2008 общество переехало в офис, арендованный у ООО "Судпроминвест", где располагалось ООО "Рунис".

Также противоречит фактическим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о массовом переводе работников ООО "Нико" в ООО "Рунис".

Более того, при доначислении ЕСН налоговый орган не учел доходы физических лиц в количестве 42 человек, выплаченные им до увольнения в начале 2008 года, и применил регрессивную шкалу ставок ЕСН, исчислив только доход работников от заработной платы, полученный в ООО "Рунис", вследствие чего ООО "Нико" необоснованно излишне начислено более 70.000 руб.

Из апелляционной жалобы инспекции следует, что судом необоснованно признано недействительным решение от 31.05.2011 N 52/1 в части уплаты пени в сумме 181.109 руб., поскольку основанием для признания недействительным решения налогового органа послужил перерасчет доначисленных сумм ЕСН, произведенный инспекцией.

В связи с произведенным перерасчетом уменьшилась сумма недоимки по налогу на 57.976 руб., на указанную сумму налога приходятся пени в размере 9.312 руб., таким образом, доначисления по решению от 31.05.2011 N 52/1 составили по ЕСН - 2.179.386 руб. (вместо первоначально начисленных 2.237.362 руб.), по пене - 349.665 руб. (вместо 358.977), по штрафу - 438.877 руб. (вместо 447.471 руб.).

При таких обстоятельствах судом первой инстанции ошибочно признано недействительным решение налогового органа в части суммы пеней по ЕСН в размере 171.797 руб.

Кроме того, снижение размера штрафных санкций до 2.201,35 руб. является чрезмерным и не отвечает требованиям справедливости, соразмерности и дифференцированности ответственности. Вывод суда о том, что смягчающим обстоятельством является добросовестность налогоплательщика и отсутствие умысла противоречит выводу суда о наличии в действиях общества схемы, направленной на уклонение от уплаты ЕСН.

ООО "Нико", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания своего представителя не направило, через канцелярию суда представлено письменное ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы по причине невозможности обеспечить явку своего представителя в связи с его участием в другом процессе в Федеральном арбитражном суде Дальневосточного округа.

Рассмотрев данное ходатайство, коллегия не находит оснований для его удовлетворения и отложения рассмотрения апелляционной жалобы, поскольку заявителем документально не подтвержден факт участия его представителя в другом судебном заседании.

В силу п. 4 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Вместе с тем участие представителя в другом процессе не является уважительной причиной неявки в назначенное судебное заседание. При этом суд апелляционной инстанции не обязывал заявителя явкой.

В связи с чем суд, руководствуясь ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу общества в его отсутствие.

Представитель налогового органа на доводы апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено.

Общество с ограниченной ответственностью "Нико" зарегистрировано в качестве юридического лица 17.07.1991 мэрией г. Владивостока, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц 25.09.2002 Инспекцией МНС России по Первореченскому району внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1022501898330.

На основании решения заместителя начальника ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока от 09.02.2011 N 04/1-3 с учетом изменений, внесенных решением от 12.01.2011 N 04/1-2411, в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, в том числе налога на прибыль организаций, налога на имущество, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, единого социального налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

Нарушения, выявленные в ходе проверки, отражены в акте от 22.04.2011 N 52.

По результатам рассмотрения акта и иных материалов выездной налоговой проверки, с учетом представленных налогоплательщиком возражений, инспекцией вынесено решение от 21.05.2011 N 52/1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявителю доначислены налоги в общей сумме 5.399.164 руб.; в том числе: налог на прибыль организаций за 2008-2009 годы в сумме 1.241.512 руб.; налог на добавленную стоимость за 2008-2009 годы в сумме 1.715.891 руб.; транспортный налог за 2008-2009 годы в сумме 204.933 руб., единый социальный налог за 2008-2009 годы в сумме 2.237.362 руб., а также соответствующие данным суммам налогов пени в общем размере 598.656 руб. и штрафные санкции в общем размере 1.039.100 руб., предусмотренные п. 1 ст. 122 и ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налогоплательщик, не согласившись с оспариваемым решением, обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.05.2011 N 52/1 в части неправомерного доначисления НДС в сумме 1.413.803 и ЕСН в сумме 2.237.362, соответствующих данным суммам налога пеней штрафных санкций.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, управлением ФНС по Приморскому краю было вынесено решение N 13-11/357 от 16.09.2011, в соответствии с которым жалоба заявителя удовлетворена в части неправомерного доначисления НДС в сумме 1.413.803 руб., соответствующих пеней и штрафных санкций. В остальной части апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, а решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу.

Заявитель, полагая, что решение налогового органа от 31.05.2011 в части доначисления единого социального налога в сумме 2.237.362 руб., соответствующих пеней и штрафов нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности и не соответствует закону, обратился в арбитражный суд Приморского края с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном ст.ст.266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, возражения на жалобу, заслушав пояснения представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Нико" в проверяемом периоде применяло общую систему налогообложения и в соответствии со ст. 235 Налогового кодекса Российской Федерации являлось плательщиком единого социального налога.

В соответствии со ст.236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков, организаций и индивидуальных предпринимателей, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в пп. 2 п. 1 ст. 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.1006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

При этом такие обстоятельства, как взаимозависимость участников сделок, осуществление расчетов с использованием одного банка, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Признавая правомерным доначисление обществу ЕСН, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях заявителя и его контрагента схемы, направленной на минимизацию подлежащего уплате в бюджет ЕСН, при этом, правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Между ООО "Нико" (заказчик) и ООО "Рунис" (исполнитель) 24.03.2008 заключен договор на оказание услуг по предоставлению по заявке заказчика персонала для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией продукции (товаров, работ, услуг).

В соответствии с п.2.1.1 договора исполнитель осуществляет подбор и направление в распоряжение заказчика квалифицированных работников, квалификационные параметры и стандарты которых оговорены в заявке заказчика.

Исполнитель несет полную ответственность за выплату предоставленным работникам заработной платы и иных вознаграждений. Расчет, начисление и уплату налогов и иных обязательных платежей в бюджеты всех уровней, начисляемых в связи с выплатой предоставленным работникам вознаграждения, осуществляет исполнитель.

ООО "Рунис" зарегистрировано в ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока 21.02.2008. Основным видом деятельности общества является - наем рабочей силы и подбор персонала.

ООО "Рунис" в проверяемом периоде применяло упрощенную систему налогообложения, в связи с чем на основании ст.316.11 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в спорный период) было освобождено от уплаты единого социального налога.

Учредителями ООО "Рунис" является Шаповалов И.Л., Колупаева Л.В., которая также является и руководителем общества, бухгалтер - Сухаренко Н.Л.

Как установлено судом и не отрицается заявителем Шаповалов И.Л. и Сухаренко Н.Л. в 2008-2010 годах также осуществляли деятельность в ООО "Нико".

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока зарегистрировано и поставлено на учет ООО "Нико-ойл-ДВ", руководителем которого в период с 01.01.2008 по 10.11.2008 являлся Великородный А.Н. (с 19.05.2006 по настоящее время является учредителем и руководителем ООО "Нико" ), а с 11.11.2008 и по настоящее время Юрыгин П.В. (учредитель ООО "Нико"). Главным бухгалтером ООО "Нико-ойл-ДВ" за период с 01.11.2002 по 01.03.2008 являлась Колупаева Л.В. (учредитель и руководитель ООО "Рунис").

Таким образом, должностными лицами и учредителями ООО "Рунис" являются должностные лица ООО "Нико" и ООО "Нико-ойл-ДВ", которые в свою очередь имеют одинаковых руководителей и учредителей.

Также с 24.10.2008 ООО "Нико" изменило адрес места нахождения. С указанной даты ООО "Нико", ООО "Рунис", ООО "Нико-ойл-ДВ" располагаются по одному адресу: г.Владивосток, ул. Светланаская, 167.

Спустя месяц после регистрации ООО "Рунис" в качестве юридического лица, заявитель подписал с ним договор о предоставлении персонала от 24.03.2008 N 1, после заключения которого произошло массовое увольнение работников ООО "Нико".

Так, из 76 уволенных, 42 приняты на работу в ООО "Рунис", что подтверждается приказами, трудовыми договорами и справками формы 2-НДФЛ. Кроме того, обществом данный факт не оспаривается.

Затем уволенные с ООО "Нико" и принятые на работу в ООО "Рунис" работники передапвались заявителю по договору подбора персонала.

Перевод сотрудников осуществлялся их расчета, при котором средняя численность работников во вновь созданной организации не превысила 100 человек (2008 год - 68 человек, 2009 - 95 человек), что позволяло ООО "Рунис" применять упрощенную систему налогообложения и в соответствии со ст.346.11, пп.15 п.3 ст.345.12 Налогового кодекса Российской Федерации не уплачивать ЕСН.

Из протоколов допроса работников Ващенко В.М. от 22.03.2011, Безрукова А.Ж. от 31.03.2011, Присяжнюк А.С. от 31.03.2011, Матвиенко А.В. от 31.03.2011, Стронгина А.С. от 25.03.2011 установлено, что никаких изменений в их трудовой деятельности после перевода в ООО "Рунис" у работников не произошло, поскольку без перерыва в работе они продолжали выполнять те же трудовые функции, что и до перевода, как правило, на том же судне и в том же составе экипажа, то есть фактически выполняли работу в ООО "Нико" на принадлежащих ему танкерах: "Сабина", "Улисс", "Гермесс", "Аякс".

Лица, допрошенные в качестве свидетелей, перед получением показаний предупреждены об ответственности за отказ от дачи или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем имеется отметка в протоколе, удостоверенная свидетелем. Оснований для сомнения в достоверности их показаний у суда не имеется.

Показания, полученные в ходе допросов, также подтверждены представленными в материалы дела документами по начислению заработной платы, табелями рабочего времени за 2008-2009 годы по судам "Улис", "Сабина", "Аякс", "Гермес", представленными ООО "Рунис" и справками по форме 2-НДФЛ за 2008-2009 годы на физических лиц, работавших в ООО "Нико" и ООО "Рунис".

При анализе выписок о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Рунис" N 40702810900020000375, открытому в Дальневосточном банке следует, что в 2008 году поступления денежных средств на счет общества происходят от единственного контрагента ООО "Нико" за аренду персонала (99,9 % от всех поступлений - 23.525.950 руб.).

В 2009 году на расчетный счет ООО "Рунис" происходят поступления от контрагентов ООО "Нико" (98,4 % от всех поступлений - 30.270.400 руб.), от контрагента ООО "Эллинг" (1,6 % поступлений - 85.500 руб.).

Таким образом, все доходы ООО "Рунис" за 2008-2009 годы формируются исключительно от поступления денежных средств от ООО "Нико" за аренду персонала.

При этом основные статьи расходов ООО "Рунис" составляет заработная плата персоналу, предоставленному ООО "Нико" (86,6% от всех расходов в 2008 году и 86,7% от всех расходов в 2009 году), налоговые отчисления (налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование) - 13% от всех расходов в 2008 и в 2009 году, плата за аренду помещения, комиссии банка, плата за обслуживание в системе "iBank2".

Кроме того, коллегия учитывает, что заявки на предоставление персонала представляют собой лишь перечни должностей работников, их количество и стаж работы. Акты сдачи-приемки персонала работ содержат лишь сведения о средней численности предоставленного персонала и о стоимости оказанных услуг за месяц. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что предоставление персонала отражается только в формально оформленных заявках и актах сдачи-приемки работ без учета квалификационных требований к работникам, обязательных для участия в производственном процессе.

Таким образом, взаимоотношения между ООО "Нико", ООО "Рунис" не имеют деловой цели, направленной на получение прибыли, а фактически направлены на создание схемы для незаконного уклонения ООО "Нико" от уплаты единого социального налога.

Довод апелляционной жалобы общества о том, что такие обстоятельства как нахождение контрагентов по одному адресу, взаимозависимость не могут быть рассмотрены как основания получения необоснованной налоговой выгоды, коллегий во внимание не принимается по следующим основаниям.

При определении правомерности получения налогоплательщиками налоговой выгоды по единому социальному налогу следует исходить из выяснения экономического обоснования (деловой цели) привлечения сторонних организаций, анализа их хозяйственной деятельности, а именно доходной и расходной части и наличия или отсутствия специализированной деятельности и иной деловой активности (формирование доходов и расходов с иными, не связанными с налогоплательщиком контрагентами и т.д.).

При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании исследования и оценки представленных сторонами доказательств коллегия установила, что анализ деятельности ООО "Рунис", сделанный по результатам выписок по расчетному счету организации, из содержания договора о предоставлении персонала с учетом заявок и приемо-передаточных актов в совокупности с показаниями допрошенных инспекцией в ходе проверки работников, свидетельствует о формальном характере деятельности общества и подтверждает, что взаимоотношения ООО "Нико" и ООО "Рунис" созданы для видимости хозяйственных операций с целью уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

Таким образом, доначисление обществу ЕСН в сумме 2.179.386 руб. коллегия признает правомерным.

Довод общества о том, что налоговый орган не учел доходы физических лиц в количестве 42 человек, и как следствие неправильно применил регрессивную шкалу ставок ЕСН, исчислив только доход работников от заработной платы, полученной в ООО "Рунис", в результате чего ООО "Нико" необоснованно излишне начислено более 70.000 руб., коллегий отклоняется, как неподтвержденный документально.

В материалы дела налоговым органом представлен расчет доначисленного единого социального налога. Расчет судом проверен, нарушений по периоду возникновения задолженности, по суммам недоимки и ставкам не установлено.

Положения ст. ст. 7 - 9, 65, 200 АПК РФ не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно неправомерности отказа в предоставлении возмещения налога.

В рамках настоящего дела заявителем не приведены доказательства, опровергающие выводы налогового органа, в связи с чем оснований, предусмотренных ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Нико" коллегией не установлено.

Рассматривая апелляционную жалобу налогового органа, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, инспекцией в ходе судебного разбирательства перепроверен расчет доначисленных сумм ЕСН, из которого следует, что при принятии оспариваемого решения не были исключены из налогооблагаемой базы суммы, выплаченные вследствие нетрудоспособности работников и выплаты направленные на компенсацию отпусков при увольнении. Также инспекция не смогла документально подтвердить факт того, что К.А. Капин является работником ООО "Рунис", а Р.В. Мишаченко работал в ООО "Нико".

Вследствие произведенного пересчета сумма доначисленного ЕСН составила 2.179.386 руб., пени - 349.665 руб. и штрафные санкции - 435.877 руб.

Таким образом, с учетом перерасчета, суд первой инстанции правомерно признал требования налогоплательщика обоснованным в части признании недействительным доначисления ЕСН на сумму 57.976 руб.

Как следует из представленного инспекцией расчета на сумму ЕСН 57.976 руб. приходится начисление пени в сумме 9.312 руб., в связи с чем решение налогового органа в части начисления пени в сумме 9.312 руб. подлежит признанию недействительным.

Однако судом первой инстанции недействительным признано решение налогового органа от 31.05.2011 N 52/1 в части начисления пени в сумме 181.109 руб., что противоречит ст.75 Налогового кодекса Российской Федерации и представленному уточненному расчету ЕСН за 2008-2009 годы.

Таким образом, коллегия приходит к выводу о том, что начисление пени в сумме 171.797 руб. (181.109 руб. - 9.312 руб.) признано недействительным излишне, в связи с чем в указанной части решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Кроме того, коллегия приходит к выводу о чрезмерном уменьшении судом размера штрафных санкций с учетом ст.ст.112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации до 2.201,35 руб.

Подпунктом 3 п. 1 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются и иные обстоятельства (помимо указанных в пп. 1 и 2 п. 1 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации), которые могут быть признаны судом смягчающими ответственность.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговой санкции.

На основании п.3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Право оценки доказательств по делу и определения размера санкций с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность предоставлено Арбитражным процессуальным кодексом РФ судам первой и апелляционной инстанций.

Как следует из решения, суд первой инстанции признал смягчающими следующие обстоятельства: добросовестность налогоплательщика, отсутствие умысла на уклонение от уплаты налогов, первичное привлечение к ответственности, а также исполнение обществом требований инспекции об уплате других доначисленных по оспариваемому решению налогов, пени и штрафа, в связи с чем снизил сумму штрафных санкций за неполную уплату единого социального налога по оспариваемому решению до 2.201,35 руб.

Между тем судом первой инстанции не учтено, что материалами дела подтверждается недобросовестное поведение налогоплательщика, направленное на умышленное уклонение от уплаты ЕСН путем создания схемы, направленной на уменьшение налогового бремени, в связи с чем вывод суда первой инстанции о добросовестном поведении налогоплательщика и об отсутствии умысла не основан на фактических обстоятельствах дела.

Коллегия, оценив характер совершенного обществом налогового правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, первичное привлечение к ответственности с учетом, установленного Конституцией Российской Федерации требования дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, в соответствии с положениями ст.ст.112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации считает достаточным и разумным снижение размере штрафных санкций в сумме 435.877 руб., приходящихся на правомерно доначисленный ЕСН в сумме 2.179.386 руб., в 10 раз, то есть до 43.587,7 руб.

В связи с чем решение инспекции подлежит признанию недействительным в части доначисления ЕСН в сумме 57.976 руб., приходящейся на него пени в сумме 9.312 руб., а также в части привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 403.883,3 руб. (447.471 - 43.587,7).

В остальной части заявленные обществом требования удовлетворению не подлежат.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Согласно п.1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и п.15 Информационного письма Президиума ВАС от 25.05.2005 N 91 при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для организаций составляет 2.000 руб., при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50% от указанных размеров и составляет 1.000 руб.

При подаче апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Приморского края от 21.11.2011 ООО "Нико" на основании платежного поручении N 2997 от 28.11.2011 уплачена государственная пошлина в сумме 2.000 руб.

На основании ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1.000 руб. подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.11.2011 по делу N А51-12727/2011 изменить.

Признать недействительным решение ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока от 31.05.2011 N 52/1 в части доначисления ЕСН в сумме 57.976 руб., пени - 9.312 руб., штрафа - 403.883,3 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.11.2011 по делу N А51-12727/2011 в остальной части оставить без изменения.

Возвратить ООО "Нико" из федерального бюджета излишне уплаченную на основании платежного поручения N 2997 от 28.11.2011 государственную пошлину в сумме 1.000 руб.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А. В. Пяткова

Судьи

О.Ю. Еремеева Т.А. Солохина