Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2012 г. N 05АП-9388/11

г. Владивосток

20 февраля 2012 г.

Дело N А51-13890/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 16 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г. М. Грачёва

судей Т.А. Солохиной, А. В. Гончаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

от Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю:

Шпаковская Н.И. по доверенности N 108/03 от 13.01.2012 сроком действия до 31.12.2012

от Администрации Дальнереченского городского округа - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Дальнереченского городского округа

апелляционное производство N 05АП-9388/2011

на решение от 21.11.2011

судьи А.А. Фокиной

по делу N А51-13890/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Администрация Дальнереченского городского округа (ИНН 2505003208, ОГРН 1022500615587)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

Администрация Дальнереченского городского округа (далее по тексту - Администрация или заказчик) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) о признании незаконным Решения Комиссии по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд от N 286/04-2011 от 28.07.2011.

Решением суда первой инстанции от 21.11.2011 в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы администрации.

Администрация, не согласившись с решением суда первой инстанции от 21.11.2011, подала апелляционную жалобу, просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права. В обоснование своих доводов заявитель жалобы, что при выполнении работ заказчик в техническом задании имеет право требовать поставку товара, необходимого для выполнения данного вида работ, при этом они должны быть функционально и технологически связаны. Ссылаясь на письмо Госстроя России от 28.04.1994 N 116-14/63, заявитель жалобы указал, что под функциональной связью понимается связи элементов какой-либо системы, объединенных одной функцией (ролью) и (или) взаимозависимых. В проводимом аукционе при реконструкции помещений заказчик планировал изменить назначение имеющихся помещений под новое использование, а при изменении назначения используемых помещений, соответственно, меняется и инженерно-технологическое обеспечение данного помещения; в рассматриваемом случае, это поставка и подключение оборудования, необходимого для функционирования пищеблока, установка которого является неотделимым технологическим процессом при проведении реконструкции помещения под пищеблок. Все указанные работы, а именно реконструкция и ремонт помещения с поставкой и установкой необходимого оборудования проводятся в процессе реконструкции здания (помещения) и неотделимы друг от друга. В то же время, администрация указала, что именно после исполнения предписания УФАС по Приморскому краю, а не при размещении заказа уполномоченным органом, возникла ситуация, когда конкуренция среди участников отсутствовала.

Кроме того, от администрации в материалы дела поступили дополнительные разъяснения, из которых следует, что антимонопольный орган не доказал как тот факт, что в заказе были объединены функционально и технологически не связанные между собой товары, работы, услуги, так и то, что установленные заказчиком требования ограничивают участников размещения заказа.

От администрации в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

На основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассматривает дело в отсутствие администрации по имеющимся в деле документам.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании в доводами жалобы не согласился в полном объеме, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

21.07.2010 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступила жалоба от участника размещения заказа ООО "Комплект сервис" (г. Москва, ул. Широкая, д. 3) на действия Администрации Дальнереченского городского при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по реконструкции помещений в здании ДШИ под 2 новые группы и пищеблок для МДОУ ЦЦР д/с N 5. Из жалобы ООО "Комплект сервис" следует, что Администрация допустила нарушение требований части 3.1 статьи 33 Закона N 94-ФЗ, так как установила требования к товарам, которые влекут за собой ограничение количество участников размещения заказа, поскольку неправомерно объединила в рамках одного аукциона технологически и функционально не связанной с товарами, работами, поставки, выполнение которых являются предметом торгов.

В ходе проведения Управление пришло к выводу, что при проведении открытого аукциона в электронной форме заявителем были допущены нарушения Закона N 94-ФЗ, в частности: включив в документацию об аукционе требование о том, что при исполнении контракта должны выполнятся работы по реконструкции здания с поставкой оборудования, заказчик допустил нарушение части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, так как ограничил количество участников размещения заказа, а включив в состав одного аукциона работы по реконструкции здания с поставкой товара, технологически и функционально не связанной с предметом торгов, - допустил нарушение части 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения материалов жалобы Комиссия по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд УФАС вынесла решение N 286/04-2011 от 28.07.2011, которым признала жалобу ООО "Комплект сервис" обоснованной, и в этот же день выдала Администрации Предписание об устранении нарушений Закона N 94-ФЗ, Закона N 135-ФЗ.

Посчитав, что решение Комиссии по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд УФАС от N 286/04-2011 от 28.07.2011 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заказчика, администрация обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы, дополнительные разъяснения, выслушав возражения представителя антимонопольного органа, изучив отзыв на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене либо изменению не подлежит в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 41.6 Закона Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) документация об ОАЭФ должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

В силу пунктов 1, 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом; документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром.

При этом, согласно пункту 2.1 названной статьи не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки (пункт 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ). При этом документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (пункт 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Сведения, содержащиеся в документации об аукционе, должны соответствовать сведениям, указанным в извещении о проведении открытого аукциона (пункт 6 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Кроме того, согласно части 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых является предметом торгов.

Как следует из материалов дела, предметом торгов являются работы по реконструкции здания - предметом аукциона является выполнение работ по реконструкции помещений в здании ДШИ под 2 новые группы и пищеблок для МДОУ ЦЦР детский сад N 5.

В соответствии с документацией об открытом аукционе в электронном форме (далее - ОАЭФ) необходимо выполнить работы по реконструкции здания, в том числе поставить товар с его установкой, такой как ванна моечная, зонт вытяжной, котел, овощерезка, плита, сковорода, стеллаж, контейнер для пищевых продуктов, стол пристенный, шкаф для одежды, электрокипятильник и т.п. (раздел "Технологическое оборудование" Технического задания); при осуществлении деятельности по поставке и установке вышеуказанного в документации об ОАЭФ оборудования разрешений и лицензий не требуется.

В соответствии с пунктом 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Перечень видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства утвержден Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 09.12.2008 N 274 "Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства"; поставка оборудования в перечень работ по реконструкции объектов капитального строительства не входит.

Из представленной в материалы дела информационной карты ОАЭФ следует, что предметом контракта является выполнение работ по реконструкции помещений в здании ДШИ под 2 новые группы и пищеблок для МДОУ ЦЦР д/с N 5 (пункт 6 Информационной карты).

При этом, в Техническом задании в разделе "Технологическое оборудование" (пункты 1 - 4, 7, 10, 11, 15, 17, 18, 20, 22, 23) заявитель указал в качестве оборудования, требующего сборки при установке с подключением к инженерным сетям и коммуникациям, следующее оборудование: ванны моечные торговой марки "Iterma", зонт вытяжной центральный торговой марки "Iterma", овощерезка, плиты торговой марки "Iterma", сковорода, стеллаж торговой марки "Iterma", столы пристанные торговой марки "Iterma", шкаф для одежды торговой марки "Iterma", электрокипятильник торговой марки "Iterma", и т.п.

Таким образом, в работы по реконструкции включена поставка товара, заказ на который может быть размещен отдельно.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что заказчик, включив в документацию об ОАЭФ требование о том, что при исполнении контракта должны выполняться работы по реконструкции здания с поставкой оборудования, нарушил требования части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, поскольку ограничил количество участников размещения заказа.

Кроме того, Администрация, включив в состав одного аукциона работы по реконструкции здания с поставкой товара, технологически и функционально не связанных с предметом торгов, допустила нарушение части 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, тем самым ограничила количество участников размещения заказа.

В связи с чем, доводы заявителя жалобы о том, что антимонопольный орган не доказал, что в заказе были объединены функционально и технологически не связанные между собой товары, работы, услуги, и что установленные заказчиком требования ограничивают участников размещения, являются необоснованным, поскольку противоречат материалам дела.

Отклоняя довод администрации о том, что всё названное оборудование функционально и технологически связано с работами по реконструкции помещений, поскольку технология приготовления пищи начинается с подготовки персонала к работе (раздеваются, переодеваются, моют руки), включает хранение и подготовку продуктов, их разделку, готовку и получение блюда, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что вышеперечисленное оборудование действительно функционально и технологически связано с процессом приготовления пищи, но не с работами по реконструкции и отделке объектов капитального строительства; проектной документацией предусмотрено, где и какие должны проходить коммуникации (трубопровод горячего и холодного водоснабжения, канализации и водоотведения, вентиляция, силовой кабель, заземлительный контур и т.п.), а в разделе "Технологическое оборудование" в порядке статьи 34 Закона N 94-ФЗ заказчиком приведены требования к техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара (мощность, объём, др.), к его размерам, что не препятствует осуществить поставку товара иному лицу, не производящему строительные работы.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы правового значения для рассмотрения настоящего спора по существу не имеют.

При вышеизложенных обстоятельствах, судебная коллегия считает, что решение антимонопольного органа N 286/04-2011 от 28.07.2011 является законным и не нарушает права и законные интересы администрации.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов и их должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.11.2011 по делу N А51-13890/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

Т.А. Солохина А. В. Гончарова