Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2012 г. N 05АП-8861/11

г. Владивосток

20 февраля 2012 г.

Дело N А59-613/2011

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 января 2013 г. N ВАС-12579/12 настоящее постановление отменено в части пункта 1, подпункта "г" пункта 18 договора N 507-ДУД/10-773-18/10

Резолютивная часть постановления оглашена 13 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко

при участии:

извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Российские железные дороги"

апелляционное производство N 05АП-8861/2011

на решение от 27.06.2011

судьи О.Н. Боярской

по делу N А59-613/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску открытого акционерного общества "Сахалинэнерго" (ИНН 6500000024, ОГРН 1026500522685, местонахождение: Сахалинская обл., г. Южно-Сахалинск, Коммунистический пр-кт, 43)

к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, юридический адрес: г. Москва, ул. Н. Басманная, 2, местонахождение филиала: Сахалинская обл., г. Южно-Сахалинск, Коммунистический пр-кт, 78)

о разрешении разногласий, возникших при заключении договора

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Сахалинэнерго" обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора N 507-ДУД/10-773-18/10 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Сахалинэнерго" по станции Южно-Сахалинск грузовой, а именно: ОАО "Сахалинэнерго" просило принять пункты 1, 6, 7, 11, 13, 14, 16, 18, 24 договора в своей редакции, пункт 13 договора заменить на пункт 14, пункт 15 договора заменить на пункт 17, исключить из текста договора пункт 19 договора (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением арбитражного суда от 27.06.2011 иск удовлетворен частично. В редакции истца приняты пункты 1, 6 договора, включен пункт 13 в текст договора, пункт 13 договора изменен на пункт 14, пункт 15 договора изменен на пункт 16, пункт 18 договора изменен на пункт 21, пункт 19 исключен из текста договора, пункт 24 договора изменен на пункт 26; в остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом в части принятия пунктов 1, 13, 18 (подп. "г") договора в редакции истца и исключения пункта 19 из текста договора, ОАО "РЖД" обжалуя их в кассационном порядке, просит изменить решение арбитражного суда от 27.06.2011 в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт.

Решением арбитражного суда от 27.06.2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 в обжалуемой части, иск удовлетворен частично. В редакции истца приняты пункты 1, 6 договора, включен пункт 13 в текст договора, пункт 13 договора изменен на пункт 14, пункт 15 договора изменен на пункт 16, пункт 18 договора изменен на пункт 21, пункт 19 исключен из текста договора, пункт 24 договора изменен на пункт 26; в остальной части иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.11.2011 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 по делу N А59-613/2011 Арбитражного суда Сахалинской области в части принятия пункта 1 в редакции открытого акционерного общества "Сахалинэнерго", изложенной в протоколе разногласий к договору N 507-ДУД/10-773-18/10 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Сахалинэнерго" по станции Южно-Сахалинск грузовой от 25.06.2010; добавления в договор N 507-ДУД/10-773-18/10 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Сахалинэнерго" по станции Южно-Сахалинск грузовой пункта 13 в следующей редакции: "Выдачу насыпных грузов (уголь), следовавших в прямом смешанном сообщении, масса которых определена на вагонных весах перевозчика самим перевозчиком или с его участием дорога выдает владельцу груз, принимая участие в проверке его массы на весах грузополучателя без дополнительной оплаты. При этом, если обнаружится недостача, то перевозчик обязан определить ее фактический размер и выдать грузополучателю коммерческий акт"; изменения пункта 18 договора на пункт 21 и изложения в редакции открытого акционерного общества "Сахалинэнерго", содержащейся в уточнении исковых требований по делу от 21.06.2011, отменено, дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд. В остальном постановление апелляционного суда оставлено без изменения.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Сахалинэнерго" выразило несогласие с изложенными в ней доводами. Считает обжалуемое решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 13.02.2012 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 3, части 5 статьи 18 АПК РФ. Надлежаще извещенные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили. Коллегия, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу по существу в отсутствие неявившихся лиц по имеющимся в деле доказательствам.

В силу ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как указано в п. 25 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании сторон, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой ОАО "РЖД" и направленной ФАС ДВО на новое рассмотрение части.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что вынесенный судебный акт подлежит отмене, а апелляционная жалоба ОАО "РЖД" удовлетворению в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судами в соответствии с материалами дела, при заключении договора N 507-ДУД/10-773-18/10 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Сахалинэнерго" по станции Южно-Сахалинск грузовой между ОАО "Сахалинэнерго" (владелец) и ОАО "РЖД" (дорога) возникли разногласия по отдельным пунктам договора, которые по соглашению сторон и на основании статей 426, 445 (абз. 2 п. 2), 446 ГК РФ, статьи 64 УЖТ РФ переданы истцом на рассмотрение арбитражного суда.

Согласно статье 55 УЖТ РФ отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ). Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ).

В соответствии со статьей 64 УЖТ РФ разногласия в отношении договоров на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договоров на подачу и уборку вагонов рассматриваются и разрешаются сторонами таких договоров. При недостижении согласия споры рассматриваются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Так, у сторон возникли разногласия по пункту 1 договора N 507-ДУД/10-773-18/10, в соответствии с которым осуществляется подача, расстановка на места погрузки, выгрузки и уборка вагонов локомотивом дороги на и с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего владельцу и примыкающего через стрелку N 101 к 15-му соединительному пути станции Южно-Сахалинск грузовой Сахалинской железной дороги.

Пункт 1 договора ОАО "Российские железные дороги" предложило в следующей редакции: "В соответствии с настоящим Договором осуществляется подача, расстановка на места погрузки, выгрузки и уборка вагонов локомотивом Дороги на и с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего Владельцу и примыкающего через стрелку N 101 к 15-му соединительному пути станции Южно-Сахалинск грузовой Сахалинской железной дороги". ОАО "Сахалинэнерго" предложило дополнить данный пункт словами: "при этом перевозчиком производится вся необходимая маневровая работа, включая укладку/снятие тормозных башмаков для закрепления вагонов и перевод стрелок, согласно Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на подъездном пути Южно-Сахалинской ТЭЦ-1, примыкающего к станции Южно-Сахалинск грузовой Сахалинской железной дороги".

Разрешая эти разногласия, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что пункт 1 договора следует принять в редакции владельца (ОАО "Сахалинэнерго"), изложенной в протоколе разногласий к договору N 507-ДУД/10-773-18/10 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Сахалинэнерго" по станции Южно-Сахалинск грузовой от 25.06.2010.

В обоснование указанных выводов арбитражный суд первой инстанции сослался на то, что услуга по переводу стрелок является частью маневровой работы. При этом суд сослался на пункт 3.1 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользовании, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 N 26, пункты 1.5, 3.13.1 Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на подъездном пути Южно-Сахалинской ТЭЦ-1, примыкающего к станции Южно-Сахалинск грузовой Сахалинской железной дороги.

Однако указанные нормы безусловно не свидетельствуют о том, что перевод стрелок является частью маневровой работы.

Кроме того, арбитражный суд первой инстанции сослался на то, что в соответствии с письмом ФТС России от 13.11.2007 N 10-1442 расходы по укладке/снятию тормозных башмаков для закрепления вагонов, независимо от принадлежности путей необщего пользования, являются частью маневровой работы, связанной с подачей и уборкой вагонов, и не подлежат дополнительной оплате, так как расходы по ней покрываются ставками сборов в соответствии с Тарифным руководством N 3, то есть эта работа изначально заложена в стоимость работ перевозчика.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", статьями 209, 210 ГК РФ, обязанность по обеспечению нормальной работы стрелок, находящихся на пути необщего пользования ОАО "Сахалинэнерго", с целью обеспечения пропуска локомотивов ОАО "РЖД", обслуживающих данный подъездной путь, лежит исключительно на самом ОАО "Сахалинэнерго".

Согласовав Инструкцию о порядке обслуживания и организации движения на подъездном пути Южно-Сахалинской ТЭЦ-1, примыкающего к станции Южно-Сахалинск грузовой Сахалинской железной дороги, ОАО "РЖД" фактически дало согласие на оказание услуг. Между тем, порядок оплаты данной услуги ни договором, ни Инструкцией, не определен.

Указанная Инструкция является техническим документом, на основании которого обеспечивается надлежащая эксплуатация и безопасность движения на пути необщего пользования. Экономические вопросы взаимоотношения сторон по оказанию услуг по переводу стрелок указанной Инструкцией не определены и определены быть не могут.

При этом, как следует из инструкции и предмета договора, подача и уборка вагонов производится локомотивом дороги и невозможна без осуществления стрелочных переводов.

Услуга по переводу стрелок подлежит оплате по отдельному договору, что подтверждается письмом Федеральной службы по тарифам N 10-1442 от 13.11.07 г. и не входит в состав маневровой работы, оплата данной услуги ни в ставку сбора за подачу и уборку вагонов, ни в ставку за маневровую работу не включена, что подтверждается Тарифным руководством N 3.

Применение платы за услуги по переводу стрелок предусмотрено также п. 11 Приложения N 1 к Рекомендациям по установлению и применению договорных тарифов на работы и услуги, выполняемые железными дорогами по просьбам грузоотправителей, грузополучателей, утвержденным приказом МАП России от 27.06.2000 N 477.

При этом, в п. 1 указанных Рекомендаций установлено, что в соответствии с п. 3 ст. 790 ГК РФ, ст. 8 ФЗ "Транспортный устав железных дорог РФ" работы и услуги, выполняемые железной дорогой по просьбам грузоотправителей и грузополучателей, цены на которые не указаны в тарифном руководстве, оплачиваются по соглашению сторон. Данное положение соответствует статье 10 УЖТ РФ, согласно которой грузоотправители, грузополучатели при систематическом осуществлении перевозок грузов могут заключать с перевозчиками долгосрочные договоры об организации перевозок.

Таким образом, обязав ОАО "РЖД" в пункте 1 спорного договора оказывать услугу по переводу стрелок на ж/д пути необщего пользования, принадлежащем ОАО "Сахалинэнерго", суд не учел, что данная услуга выполняется ОАО "РЖД" по просьбе грузоотправителя (грузополучателя) и регулируется отдельным договором. Кроме того, приняв пункт 1 в редакции истица, суд фактически обязал ответчика оказывать услугу по переводу стрелок без взимания платы. Указанное противоречит вышеизложенным нормам материального права и существу сложившихся между сторонами правоотношений.

На основании изложенного, апелляционный суд полагает необходимым принять пункт 1 договора N 507-ДУД/10-773-18/10 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования в редакции ОАО "РЖД".

Также сторонами не урегулированы разногласия по пункту 18 (пп. "г") договора, в соответствии с которым владелец уплачивает дороге сбор за оказание услуг работниками дороги по переводу стрелок, принадлежащих владельцу, согласно договора на оказание работ и услуг, связанных с грузовыми перевозками, выполняемыми Сахалинской железной дорогой по просьбам грузоотправителей и грузополучателей цены, которые не опубликованы в тарифных руководствах.

Разрешая эти разногласия, судом первой инстанции пункт 18 (пп. "г") договора изменен на пункт 21 и изложен в редакции ОАО "Сахалинэнерго", содержащейся в уточнении исковых требований по делу от 21.06.2011. А именно: "Владелец уплачивает дороге и другие сборы и платы, предусмотренные Уставом железнодорожного транспорта Российской Федерации и Тарифными руководствами".

Между тем, согласно Правилам эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденным Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 26, форма договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования предусматривает включение в него наименования различных сборов и плат, которые владелец уплачивает перевозчику и указание документа, в соответствии с которым производится плата.

Принимая подпункт "г" пункта 18 договора в редакции истца, суд не учел тот факт, что плата за услугу по переводу стрелок регулируется не УЖТ РФ и Тарифными руководствами, а соглашением сторон, то есть соответствующим договором.

Таким образом, апелляционный суд полагает необходимым принять подпункт "г" пункта 18 договора N 507-ДУД/10-773-18/10 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования в редакции ОАО "РЖД", поскольку выделение в нем отдельной платы за осуществление стрелочных переводов является обоснованным.

Истец просил добавить договор пунктом 13 в следующей редакции: "Выдачу насыпных грузов (уголь), следовавших в прямом смешанном сообщении, масса которых определена на вагонных весах перевозчика самим перевозчиком или с его участием Дорога выдает Владельцу груз, принимая участие в проверке его массы на весах грузополучателя без дополнительной оплаты. При этом, если обнаружится недостача, то перевозчик обязан определить ее фактический размер и выдать грузополучателю коммерческий акт.

В случае расхождения массы груза, определенной на ж.д. станции отправления и массы груза на весах Владельца, превышающей нормы предельных расхождений естественной убыли и погрешности взвешивания, представитель Дороги обязан принять участие в проверке его массы на весах Владельца с составлением соответствующего акта, который является основанием для предъявления претензий за недостачу груза виновной стороне.

В остальных случаях при возникновении необходимости участия перевозчика в проверке состояния груза и его массы, а также проведения при этом экспертизы, производится по просьбе Владельца или Дороги за плату в соответствии с договором, с последующим отнесением расходов на сторону виновную в недостаче, порче или повреждении груза в рамках ст. 41 и 42 УЖТ (N 18 ФЗ от 10.01.2003)".

Разрешая разногласия по пункту 13 договора, суд первой инстанции изменил данный пункт на пункт 14 и принял в части, урегулированной статьей 41 Устава, а именно: "Выдачу насыпных грузов (уголь), следовавших в прямом смешанном сообщении, масса которых определена на вагонных весах перевозчика самим перевозчиком или с его участием, дорога выдает владельцу груз, принимая участие в проверке его массы на весах грузополучателя без дополнительной оплаты. При этом, если обнаружится недостача, то перевозчик обязан определить ее фактический размер и выдать грузополучателю коммерческий акт".

При этом арбитражный суд первой инстанции сослался на положения статьи 41 УЖТ РФ о том, что перевозчик при выдаче груза на железнодорожной станции назначения без заключения отдельного договора обязан осуществлять проверку состояния, массы и количества мест груза в случае прибытия груза, погрузка которого обеспечивалась перевозчиком.

Оспаривая этот вывод арбитражного суда в апелляционном порядке, ОАО "РЖД" сослалось на то, что указание в принятой судом редакции пункта 14 договора о выдаче насыпного груза, следовавшего в прямом смешанном сообщении, масса которого определена на вагонных весах перевозчика самим перевозчиком или с его участием, не идентично указанному в этой норме права случаю, то есть выдаче груза в случае прибытия груза, погрузка которого обеспечивалась перевозчиком.

В силу статьи 41 УЖТ перевозчик при выдаче груза на железнодорожной станции назначения без заключения отдельного договора обязан осуществлять проверку состояния, массы и количества мест груза в определенных в данной статье случаях.

В этих случаях или в случае обнаружения обстоятельств, которые могут повлиять на состояние и массу тарных и штучных грузов, железная дорога (перевозчик) при выдаче проверяет состояние и массу таких грузов, находящихся в поврежденных таре и (или) упаковке.

На основании абзаца 4 указанной статьи по просьбе грузополучателя перевозчик может принимать в соответствии с отдельным договором участие в проверке состояния грузов, их массы, количества мест в случаях своевременной доставки грузов без признаков недостачи, повреждения, порчи или хищения.

Таким образом, транспортное законодательство устанавливает случаи, когда железная дорога обязана произвести проверку состояния, массы и количества мест грузов. При своевременной доставке груза без признаков недостачи, повреждения, порчи или хищения участие железной дороги в проверке состояния грузов, их массы, количества мест на основании самостоятельного договора является правом, а не обязанностью железной дороги.

Поскольку случай, изложенный ОАО "Сахалинэнерго" в пункте 13 договора N 507-ДУД/10-773-18/10 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, не входит в предусмотренный частью 1 статьи 41 УЖТ перечень, возложение на ОАО "РЖД" обязанности принимать участие в проверке массы груза на весах грузополучателя без дополнительной оплаты не основано на законе, следовательно, основания для принятия указанного пункта в редакции истца отсутствуют.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт в указанной части подлежит отмене по смыслу части 2 статьи 270 АПК РФ, а апелляционная жалоба ОАО "РЖД" в данной части удовлетворению.

В соответствии с ч.ч. 1, 5 ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе (в сумме 2000 рублей) и по кассационной жалобе (в сумме 2000 рублей) относятся на истца.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 27.06.2011 по делу N А59-613/2011 в обжалуемой части отменить.

Пункты 1, 13, 18 договора N 507-ДУД/10-773-18/10 от 26.04.2010 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования по станции Южно-Сахалинск грузовой принять в редакции открытого акционерного общества "Российские железные дороги".

Взыскать с открытого акционерного общества "Сахалинэнерго" в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" 4000 рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины по апелляционной и кассационной жалобам.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.В. Шевченко К.П. Засорин