Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 г. N 03АП-6206/11

г. Красноярск

13 февраля 2012 г.

Дело N А33-16824/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "01" февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Дунаевой Л.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от заявителя: Тюкавкиной О.А., представителя по доверенности от 01.01.2012 N 4,

от административного органа: Верховой Л.Я., представителя по доверенности от 01.02.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "07" декабря 2011 года по делу N А33-16824/2011, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "Омега" ОГРН 1022402466019, ИНН 2465012193 (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 10.10.2011 N 2890 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "07" декабря 2011 года в удовлетворении заявления отказано.

Управление обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой не согласилось с выводами суда первой инстанции о том, что пункты 2.4, 1.3, 3.3 договоров участия в долевом строительстве, заключенных с гражданами Зверевой А.Г., Бобрик М.В., Пустошиловой Л.И., соответствуют действующему законодательству и не ущемляют права потребителей.

Из апелляционной жалобы следует, что пункт 2.4 спорных договоров не предусматривает получение согласия участника долевого строительства на изменение цены договора и оформление дополнительного соглашения к договору, поэтому указанное условие не соответствует положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о долевом строительстве и ущемляет права потребителей.

Заявитель жалобы указывает, что условие пунктов 1.3, 3.3 договоров, предусматривающее передачу застройщиком объекта долевого строительства в установленный договором срок при условии исполнения инвестором обязанности по оплате цены договора, противоречит статьям 4, 6 Закона о долевом строительстве. По мнению управления, суд первой инстанции неправильно применил к спорным правоотношениям статью 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку обязательства сторон по договору долевого строительства не являются встречными.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, также просит проверить законность и обоснованность решения суда первой инстанции в полном объеме. С учетом доводов заявителя, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда в полном объеме.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании распоряжения от 02.09.2011 N 4381 должностными лицами управления в сентябре 2011 года проведена проверка деятельности общества по вопросам соблюдения законодательства в сфере защиты прав потребителей.

Должностными лицами административного органа 27.09.2011 исследованы договоры участия в долевом строительстве от 29.08.2011, от 24.08.2011, заключенные заявителем с гражданами Зверевой А.Г., Бобрик М. В., Пустошиловой Л.И. и установлено, что не соответствуют действующему законодательству и ущемляют права потребителей следующие условия договоров:

1) условие пункта 2.4, предоставляющее застройщику право на одностороннее изменение цены договора в случае, если в соответствии с обмерами, произведенными органом технической инвентаризации при сдаче объекта в эксплуатацию, фактическая расчетная площадь помещения будет больше (меньше) расчетной площади, указанной в договоре,

2) условие пунктов 1.3, 3.3, обуславливающее обязанность застройщика по передаче объекта долевого строительства в установленный договором срок фактом своевременного исполнения инвестором обязательства по оплате,

3) условие пункта 4.2, обязывающее инвестора принять объект и подписать акт приема-передачи в течение семи рабочих дней с момента получения уведомления о завершении строительства и готовности квартиры к передаче,

4) условие пункта 4.3, освобождающее застройщика от ответственности за риск случайной гибели или повреждения объекта долевого строительства в случае уклонения участника от принятия объекта долевого строительства по истечении семи рабочих дней с момента получения сообщения от застройщика о завершении строительства,

5) условие пункта 6.5, в соответствии с которым гарантийный срок на помещение исчисляется со дня введения объекта в эксплуатацию,

6) условие пункта 6.6 в части запрета на устранение недостатков силами участника долевого строительства или привлеченных им лиц с возложением расходов на застройщика.

Усмотрев в действиях заявителя состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 Кодекса, должностным лицом управления составлен протокол об административном правонарушении от 27.09.2011 N 3332.

Постановлением от 10.10.2011 N 2890 по делу об административном правонарушении заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.8 Кодекса, в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

Общество оспорило постановление от 10.10.2011 N 2890 в арбитражном суде, полагая, что спорные условия договоров соответствуют действующему законодательству и не ущемляют права потребителей.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности и наличие полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие постановления о привлечении к административной ответственности, а также срока давности привлечения к административной ответственности установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела.

Протокол от 27.09.2011 N 3332 об административном правонарушении составлен ведущим специалистом-экспертом отдела защиты прав потребителей управления Керимовой Л.Я., постановление от 10.10.2011 N 2890 по делу об административном правонарушении вынесено заместителем руководителя управления Ереминым А.Н. в пределах предоставленных им полномочий.

Протокол от 27.09.2011 N 3332 об административном правонарушении составлен в присутствии законного представителя общества - директора Пуртова А.В., которому разъяснены его права и обязанности. Постановление от 10.10.2011 N 2890 по делу об административном правонарушении вынесено в отсутствие законного представителя общества, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

Требования статей 28.2, 28.5, 29.7, 29.10 Кодекса при составлении протокола и вынесении постановления по делу об административном правонарушении соблюдены.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 14.8 Кодекса включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.11.2001 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом о защите прав потребителей и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

В преамбуле Закона о защите прав потребителей указано, что настоящий Закон регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Закон о защите прав потребителей применяется к правоотношениям, возникающим в связи с заключением договоров участия в долевом строительстве.

В силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве) по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Частью 3 статьи 4 Закона о долевом строительстве установлено, что договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Согласно части 4 статьи 4 Закона о долевом строительстве договор должен содержать:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

4) гарантийный срок на объект долевого строительства.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о долевом строительстве при отсутствии в договоре условий, предусмотренных частью 4 настоящей статьи, такой договор считается незаключенным.

В пункте 2.4 договоров участия в долевом строительстве от 29.08.2011, от 24.08.2011 предусмотрено, что цена договора может быть изменена в случае, если в соответствии с обмерами, произведенными органом технической инвентаризации при сдаче объекта в эксплуатацию, фактическая расчетная площадь помещения будет больше (меньше) расчетной площади, указанной в пункте 1.3 договора.

Управление полагает, что предусмотренное пунктом 2.4 условие договоров не предусматривает получение согласия участника долевого строительства и оформление дополнительного соглашения об изменении цены договора, поэтому не соответствует положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о долевом строительстве и ущемляет права потребителей.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о долевом строительстве в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

В силу части 2 статьи 5 Закона о долевом строительстве по соглашению сторон цена договора может быть изменена после его заключения, если договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения.

Пункт 2.4 договоров предусматривает возможность изменения цены и оговаривает случаи и условия ее изменения. При этом пунктом 6.12 договоров участия в долевом строительстве от 29.08.2011, от 24.08.2011 предусмотрено, что изменения к договору принимаются по соглашению сторон, фиксируются в письменном соглашении, которое подписывается сторонами и является неотъемлемой частью к договору.

Довод управления о том, что предусмотренное пунктом 2.4 условие договоров не предусматривает получение согласия участника долевого строительства и оформление дополнительного соглашения об изменении цены договора, основан на неверном толковании данного условия договора, поскольку такой вывод прямо не следует из его содержания, и приведен без учета содержания пункта 6.12 договоров.

Кроме того, условие пункта 2.4 договора не ущемляет права потребителя, поскольку цена договора определяется исходя из фактической расчетной площади и стоимости одного квадратного метра расчетной площади помещения, указанной в договорах.

Таким образом, условие пункта 2.4 договоров не может признано ущемляющим права потребителей, поэтому у административного органа отсутствовали основания для привлечения общества к административной ответственности за включение в договоры участия в долевом строительстве от 29.08.2011, от 24.08.2011 условия о возможности изменения цены договоров (пункт 2.4 договоров).

Административный орган посчитал противоречащими статьям 4, 6 Закона о долевом строительстве и ущемляющими права потребителей условия пунктов 1.3, 3.3 договоров участия в долевом строительстве, предусматривающие передачу участнику долевого строительства объекта при условии исполнения им обязательств по оплате цены договора.

Суд первой инстанции правильно указал, что договор участия в долевом строительстве является возмездным и предполагает встречное исполнение обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

По смыслу данной нормы речь идет об установленной законом или договором такой последовательности исполнения сторонами своих обязанностей, когда одна сторона исполняет обязательство при условии исполнения другой стороной своего обязательства. В силу пункта 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречное исполнение обязательств может быть предусмотрено условиями договора.

Из пунктов 1.3, 3.3 договоров следует, что обязанность по передаче объекта участнику долевого строительства возникает у застройщика лишь после исполнения участником обязательств по внесению цены договора. Установление такого условия не противоречит положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о долевом строительстве.

Пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Аналогичный способ защиты нарушенного права застройщика конкретизирован в статьях 5, 9, 10 Закона о долевом строительстве.

В силу части 4 статьи 5 Закона о долевом строительстве в случае, если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа, просрочка внесения платежа в течение более чем два месяца является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном статьей 9 настоящего Федерального закона.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о долевом строительстве в случае, если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем два месяца, является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном статьей 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 10 Закона о долевом строительстве в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежаще исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные настоящим Федеральным законом и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

Исходя из положений пункта 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о долевом строительстве и содержания заключенных договоров, обязательство участника долевого строительства по уплате цены договора по своей экономической сущности носит инвестиционный характер (для строительства (создания объекта) и возникновения права требовать его передачи в будущем), по порядку исполнения является первичным к корреспондирующему обязательству застройщика передать объект долевого строительства.

Довод апелляционной жалобы со ссылкой на Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2010 N ВАС-6460/10 по делу N А75-7360/2008 о том, что суд первой инстанции неправильно применил к спорным правоотношениям статью 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку обязательства сторон по договору долевого строительства не являются встречными, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Изложенный в указанном определении вывод о том, что к спорным правоотношениям не подлежат применению положения пункта 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия встречного характера обязательств сторон, сделан относительно условий исследованных в рамках дела N А75-7360/2008 договоров.

Кроме того, условие пунктов 1.3, 3.3 договоров об обязанности застройщика передать объект участнику долевого строительства после исполнения последним обязательств по внесению цены договора не ущемляет права потребителя по сравнению с установленным Законом о долевом строительстве положением о возможности застройщика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае нарушения сроков внесения платежа.

При таких обстоятельствах, у управления отсутствовали основания для привлечения общества к административной ответственности за включение в договоры участия в долевом строительстве от 29.08.2011, от 24.08.2011 условия о передаче застройщиком объекта долевого строительства в установленный договором срок при условии исполнения инвестором обязанности по оплате цены договора (пункты 1.3, 3.3 договоров).

Административный орган обоснованно расценил в качестве не соответствующего Закону о долевом строительстве и ущемляющего права потребителя условие пункта 4.2 договоров об обязании инвестора принять объект и подписать акт приема-передачи в течение семи рабочих дней с момента получения уведомления о завершении строительства и готовности квартиры к передаче.

В соответствии с частью 4 статьи 8 Закона о долевом строительстве застройщик не менее чем за месяц до наступления установленного договором срока передачи объекта долевого строительства или в случае, если договором предусмотрен срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства, не менее чем за четырнадцать рабочих дней до наступления срока начала передачи и принятия обязан направить участнику долевого строительства сообщение о завершении строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в соответствии с договором и о готовности объекта долевого строительства к передаче, а также предупредить участника долевого строительства о необходимости принятия объекта долевого строительства и о последствиях бездействия участника долевого строительства, предусмотренных частью 6 настоящей статьи. Сообщение должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении по указанному участником долевого строительства почтовому адресу или вручено участнику долевого строительства лично под расписку. При этом срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства не может быть установлен ранее чем за четырнадцать дней и позднее чем за один месяц до установленного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Участник долевого строительства, получивший сообщение застройщика о завершении строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в соответствии с договором и о готовности объекта долевого строительства к передаче, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течение семи рабочих дней со дня получения указанного сообщения.

Условие пункта 4.2 договоров ограничивает установленный законом срок принятия объекта долевого строительства, обязывая участника долевого строительства принять объект в течение семи дней с момента получения сообщения от застройщика, чем ущемляет его права как потребителя.

Довод заявителя о том, что данное условие договоров соответствует части 4 статьи 8 Закона о долевом строительстве, подлежит отклонению, поскольку в указанной норме установлен срок начала принятия объекта, тогда как пунктом 4.2 договоров предусмотрена обязанность участника не приступить к принятию, а принять объект по акту приема-передачи в указанный срок.

Пункт 4.3 договоров предусматривает возложение на участника долевого строительства риска случайной гибели объекта долевого строительства в случае уклонения участника от принятия объекта в сроки, указанные в пункте 4.2 договора, то есть по истечении семи рабочих дней с момента получения сообщения от застройщика о завершении строительства.

Учитывая, что пункт 4.2 договоров признан противоречащим части 4 статьи 8 Закона о долевом строительстве и ущемляющим права потребителя, условие пункта 4.3 договоров, устанавливающее последствия несоблюдения участником долевого строительства предусмотренного пунктом 4.2 договоров срока принятия объекта долевого строительства, также является незаконным и ущемляет права потребителей.

Кроме того, частью 6 статьи 8 Закона о долевом строительстве установлено, что если иное не установлено договором, при уклонении участника долевого строительства от принятия объекта долевого строительства в предусмотренный частью 4 настоящей статьи срок или при отказе участника долевого строительства от принятия объекта долевого строительства (за исключением случая, указанного в части 5 настоящей статьи) застройщик по истечении двух месяцев со дня, предусмотренного договором для передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, вправе составить односторонний акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства (за исключением случая досрочной передачи объекта долевого строительства, указанного в части 3 настоящей статьи). При этом риск случайной гибели объекта долевого строительства признается перешедшим к участнику долевого строительства со дня составления предусмотренных настоящей частью одностороннего акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Пункт 4.3 договоров противоречит приведенным положениям и ущемляет права потребителей, поскольку предполагает "досрочный" переход риска случайной гибели объекта долевого строительства на участника долевого строительства без соблюдения установленных частью 6 статьи 8 Закона о долевом строительстве условий перехода риска случайной гибели объекта на участника долевого строительства.

Доводы заявителя о том, что норма части 6 статьи 8 Закона о долевом строительстве является диспозитивной, поэтому включение в договор рассматриваемого условия не ущемляет права потребителей, являются несостоятельными. Наличие в части 6 статьи 8 Закона о долевом строительстве оговорки "если иное не предусмотрено договором" не является основанием для включения в договор условий, ухудшающих положение потребителя по сравнению с установленными в данной норме условиями.

Пунктом 6.5 договоров установлено, что гарантийный срок на помещение составляет пять лет с момента принятия объекта в эксплуатацию.

В соответствии с частью 5 статьи 7 Закона о долевом строительстве гарантийный срок для объекта долевого строительства, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав такого объекта долевого строительства, устанавливается договором и не может составлять менее чем пять лет. Указанный гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав такого объекта долевого строительства, участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором.

Таким образом, условие пункта 6.5 договоров противоречит части 5 статьи 7 Закона о долевом строительстве, вследствие чего ущемляет права потребителя.

Доводы заявителя о том, что норма части 5 статьи 7 Закона о долевом строительстве является диспозитивной, поэтому включение в договор рассматриваемого условия не ущемляет права потребителей, являются несостоятельными, поскольку диспозитивный характер нормы не является основанием для включения в договор условий, ухудшающих положение потребителя по сравнению с установленными в ней условиями.

Вывод управления о том, что условие пункта 6.6 договоров в части запрета на устранение недостатков силами участника или привлеченными им лицами с возложением расходов на застройщика противоречит положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о долевом строительстве, ущемляет установленные законом права потребителя, является правильным.

В соответствии с частью 2 статьи 7 Закона о долевом строительстве в случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 настоящей статьи обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика: 1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 2) соразмерного уменьшения цены договора; 3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Согласно части 1 статьи 737 Гражданского Кодекса Российской Федерации в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Частью 1 статьи 29 Закона о защите прав потребителей также предусмотрено, что потребитель при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) вправе по своему выбору потребовать возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами.

Следовательно, условие пункта 6.6 договоров в части запрета на устранение недостатков силами участника или привлеченными им лицами с возложением расходов на застройщика ущемляет права потребителя (гражданина) по сравнению с законодательно установленными правами.

Довод заявителя о диспозитивном характере нормы части 2 статьи 7 Закона о долевом строительстве подлежит отклонению, поскольку данное обстоятельство не является основанием для включения в договор условий, ухудшающих положение потребителя по сравнению с установленными в части 2 статьи 7 Закона о долевом строительстве условиями. Ссылка общества на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.12.2008 по делу N А33-12802/2008 судом не принимается, поскольку в названном деле не оценивалось условие соответствующего договора, касающееся запрета устранения недостатков силами участника долевого строительства или привлеченными им лицами с возложением расходов на застройщика.

При таких обстоятельствах в действиях заявителя по включению в договоры от 29.08.2011, от 24.08.2011 условий, ущемляющих права потребителей (пункты 4.2, 4.3., 6.5, 6.6), имеются признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 Кодекса.

В силу частей 1 и 2 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, условиями признания юридического лица виновным в совершении административного правонарушения является установление факта наличия у лица возможности для соблюдения соответствующих правил и норм и факта непринятия всех зависящих от него мер по их соблюдению.

Заявитель не представил суду доказательства, свидетельствующие о принятии им всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства о защите прав потребителей при заключении договоров участия в долевом строительстве и невозможности их соблюдения в силу объективных, не зависящих от него причин.

Поскольку административным органом доказано наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 Кодекса, то основания для признания незаконным и отмены постановления по делу об административном правонарушении от 10.10.2011 N 2890 отсутствуют.

Административное наказание назначено обществу в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.8 Кодекса, основания для применения малозначительности не установлены.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Уплата государственной пошлины по данной категории дел в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "07" декабря 2011 года по делу N А33-16824/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Л.А. Дунаева Е.В. Севастьянова