Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. N 05АП-267/12

г. Владивосток

22 февраля 2012 г.

Дело N А51-14764/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 20 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Шевченко

судей И.С. Чижикова, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Ю. Федосенко

при участии:

от Дальневосточного таможенного управления (ДВТУ) - Мершиева В.Ю. (дов. от 26.12.2011 N 138), Коревин М.Г. (дов. от 10.10.2011 N 97);

от ООО "Вертекс" - Венцель М.В. (дов. от 01.09.2011);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Дальневосточного таможенного управления (ДВТУ)

апелляционное производство N 05АП-267/2012

на решение от 29.11.2011

судьи А.А. Хижинского

по делу N А51-14764/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску Дальневосточного таможенного управления (ДВТУ) (ОГРН 1022502268887, ИНН 2540015492, местонахождения: г. Владивосток, ул. Гоголя, 48)

к ООО "Вертекс" (ОГРН 1102538002610, ИНН 2538137077, местонахождение: г. Владивосток, ул. Тухачевского, 48А-1)

о расторжении контракта, взыскании 685 300 руб.

УСТАНОВИЛ:

Дальневосточное таможенное управление обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к ООО "Вертекс" о расторжении контракта на поставку оборудования от 29.03.2011 года N 0320100004011000021-0001588-01, взыскании 685 350 руб. пени (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 29.11.2011 контракт N 0320100004011000021-0001588-01 на поставку оборудования, заключенный 29.03.2011 между Дальневосточным таможенным управлением и ООО "Вертекс", расторгнут. В удовлетворении исковых требований в части взыскания 685 300 руб. неустойки отказано.

Не согласившись с решением суда, Дальневосточное таможенное управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа во взыскании 685 300 руб. пени. В обоснование доводов жалобы ссылается на неправильное применение судом статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктов 10, 11 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Ответчик считает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, и просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. При этом, указывает на явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Просит применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Решение проверяется в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция считает, что решение в обжалуемой части подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме идентификационный номер N 0320100004011000021- 6Э-2 от 17.03.2011 стороны заключили контракт от 29.03.2011, в соответствии с которым истец (заказчик) поручил и обязался принять и оплатить, а ответчик (поставщик) принял обязательство в течение 60 дней с момента подписания контракта поставить автоматизированные рабочие места в защищенном исполнении в соответствии с техническими характеристиками (Приложение N 1 к контракту) и спецификацией на поставку оборудования (Приложение N 2 к контракту).

30.05.2011 на склад истца ответчиком выгружено оборудование, часть характеристик которого не отвечала условиям контракта.

По данному факту истцом совместно с представителем ответчика составлен протокол от 02.06.2011 года, в котором зафиксировано несоответствие ряда технических характеристик и комплектности заявленного в контракте и фактически поставленного ответчиком оборудования, а также отсутствие заявленной документации на оборудование (инструкции и руководства по эксплуатации на русском языке, документов, подтверждающих результаты проверок и исследований на побочные электромагнитные излучения и наводки).

Указанный протокол направлен истцом в адрес ответчика с указанием на невозможность принятия оборудования в данной комплектации.

10.06.2011 ответчик произвел замену части оборудования, однако вновь поставленное оборудование также не отвечало в полном объеме условиям контракта от 29.03.2011.

15.06.2011 истцом проведена повторная проверка вновь поступившего в его адрес товара, в результате которой установлено, что большая часть замечаний не устранена, о чем составлен протокол, направленный в адрес ответчика.

В последующем истец неоднократно письменно предлагал ответчику надлежащим образом исполнить принятые по контракту от 29.03.2011 обязательства. В письме от 15.07.2011 N 33-10/11689 истец дополнительно предложил ответчику расторгнуть контракт в случае невозможности его надлежащего исполнения.

Ответчик требования истца не выполнил, пояснив, что характеристики поставленного им оборудования являются улучшенными по сравнению с заявленными в контракте, в связи с чем предложил истцу принять решение о подписании дополнительного соглашения к контракту.

Не согласившись с предложением ответчика, истец обратился в суд с настоящим иском.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В соответствии со статьей 526 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму, именуемую неустойкой (пеней, штрафом) (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пунктов 10 - 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, при этом размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Право согласования уплаты неустойки в случае ненадлежащего исполнения обязательства по договору и определения ее размера предусмотрено статьями 330 - 332 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку факт поставки товара ненадлежащего качества подтвержден материалами дела и ответчиком по существу не оспорен, замена продукции не произведена, арбитражный суд апелляционной инстанции считает правомерным требование истца о взыскании штрафа, размер которого исчислен в соответствии с пунктом 6.5. государственного контракта от 29.03.2011 N 0320100004011000021-0001588-01 и составляет 685 300 руб.

Необоснованным является довод ответчика о том, что взысканная судом неустойка является явно несоразмерной последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

В данном случае требование ответчика о снижении размера неустойки, заявленные только в суде апелляционной инстанции, для последнего считаются новыми, поскольку в суде первой инстанции не заявлялись.

Поэтому суд апелляционной инстанции дополнительные (новые) доводы о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, не принимает и не рассматривает по существу.

Учитывая изложенное решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене, в связи в связи с нарушением норм материального права.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.11.2011 по делу N А51-14764/2011 в обжалуемой части отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Вертекс" в пользу Дальневосточного таможенного управления (ДВТУ) 685 300 (шестьсот восемьдесят пять тысяч триста) руб. пени.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Вертекс" в доход федерального бюджета госпошлину по иску 16 706 (шестнадцать тысяч семьсот шесть) руб. и 2 000 (две тысячи) руб. по апелляционной жалобе. Всего: 18 706 (восемнадцать тысяч семьсот шесть) руб.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.В. Шевченко

Судьи

И.С. Чижиков К.П. Засорин