Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2012 г. N 19АП-7105/11

г. Воронеж

14 февраля 2012 г.

Дело N А64-7665/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06.02.2012 г..

Постановление в полном объеме изготовлено 14.02. 2012 г..

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Донцова П.В.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутыриной Е.А.,

при участии:

от межрайонной инспекции ФНС России N 3 по Тамбовской области: Цыплухиной М.Н., ведущего специалиста-эксперта правового отдела по доверенности;

от общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть Тамбов": Сафоновой Л.Н., юрисконсульта по доверенности;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции ФНС России N 3 по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 23.11.2011 г.. по делу NА64-7665/2011,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газэнергосеть Тамбов" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС России N 3 по Тамбовской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 29.08.2011 г.. N 0318 о привлечении ООО "Газэнергосеть Тамбов" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 23.11.2011 г.. по делу N А64-7665/2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением, налоговый орган подал на него жалобу в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Просит обжалуемое решение отменить и принять новый судебный акт в связи со следующим:

? покупка товара не выходит за рамки полномочий налогового органа;

? налоговый орган использовал законные методы установления нарушения законодательства о применении контрольно - кассовой техники;

? проверяющие не имели права останавливать транспортные средства для привлечения посторонних лиц в качестве понятых и свидетелей к участию (присутствию) при проверке;

? суд области не принял во внимание документы, представленные свидетелем Алпатовым В.В.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержала требования апелляционной жалобы.

Представитель Общества с доводами апелляционной жалобы не согласилась, считая обжалуемый судебный акт законным и обоснованным. В представленном отзыве и в своих устных пояснениях указала, что материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО "Газэнергосеть Тамбов" не содержат достоверных и неопровержимых доказательств совершения им вменяемого правонарушения. Напротив, из материалов дела следует, что юридическое лицо сделало все от него зависящее для того, чтобы его работник применял контрольно - кассовый аппарат при осуществлении наличных денежных расчетов.

Изучив материалы дела, заслушав и обсудив пояснения участвовавших в деле лиц, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

ООО "Газэнергосеть Тамбов" зарегистрировано в качестве юридического лица 16.02.2005 г.., что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 07.09.2011 г.. N 1219.

03 августа 2011 года в 09 часов 47 минут на АГЗС N 4, принадлежащей ООО "Газэнергосеть Тамбов", расположенной по адресу: Тамбовская область, г. Рассказово, ул. Словетская, д. 125 старшим государственным налоговым инспектором МРИ ФНС России N 3 по Тамбовской области Гулен ко Р.В. и старшим государственным налоговым инспектором МРИ ФНС России N 3 по Тамбовской области Прокудиным А.В. на основании поручения N 6828/746 от 03.08.2011 г.. была проведена рейдовая проверка по вопросу соблюдения законодательства о применении ККТ.

В ходе проверки налоговым органом были составлены акт рейдовой проверки от 03.08.2011 г.. N 68040761, акт покупки (получения услуг) от 03.08.2011 г.., акт о проверке наличных денежных средств от 03.08.2011 г.., протокол изъятия документов от 03.08.2011 г..

Из вышеуказанных документов следует, что гражданином Алпатовым В.В. была осуществлена покупка 48 л сжиженного газа по цене 15 руб. за 1 л на общую сумму 720 руб. На момент проверки наличные денежные расчеты осуществлял оператор-кассир АГЗС N 4 Гнусарев И.Ю., который, получив денежные средства за покупку топлива, чек на ККМ не пробил.

По результатам проверки в отношении ООО "Газэнергосеть Тамбов" составлен протокол от 18.08.2011 г.. N 0318 об административном правонарушении в присутствии законного представителя юридического лица.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении инспекцией в отсутствии законного представителя Общества в отношении ООО "Газэнергосеть Тамбов" вынесено постановление от 29.08.2011 г.. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьей 14.5 КоАП РФ.

ООО "Газэнергосеть Тамбов" не согласилось с вынесенным постановлением, в связи с чем, обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о его отмене.

Арбитражный суд Тамбовской области, удовлетворяя заявленные требования, указал, что в деянии ООО "Газэнергосеть Тамбов" имеются признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ. Однако, материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО "Газэнергосеть Тамбов" не содержат достоверных и неопровержимых доказательств совершения им вменяемого правонарушения. Протокол изъятия документов, а также изъятые согласно данного протокола документы (контрольная лента от 03.08.2011 г.. и суточный отчет с гашением от 03.08.2011 г.. N 0571) не могут являться доказательствами по делу об административном правонарушении, поскольку Гуленко Р.В. как сотрудник налогового органа не мог участвовать в качестве понятого в ходе применения мер обеспечении производства. Осуществление изъятия документов в нарушение требований статьи 25.7 КоАП РФ свидетельствует также о нарушении налоговым органом порядка производства по делу об административном правонарушении, установленного главой 27 КоАП РФ.

Арбитражный суд области не принял в качестве допустимых доказательств совершения вменяемого ООО "Газэнергосеть Тамбов" правонарушения объяснения, отобранные сотрудниками налогового органа у покупателя Алпатова В. В. и продавца Гнусарева Р. В.

Суд области счел, что предусмотренная ФЗ "Об оперативной розыскной деятельности" проверочная закупка в рассматриваемом случае не может быть признана осуществленной, поскольку платеж за приобретенный товар произведен не являющимся работником налогового органа гражданином Алпатовым В.В. для собственных нужд.

Апелляционный суд не усматривает оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Оспариваемое постановление принято начальником Межрайонной Инспекцией ФНС России N 3 по Тамбовской области в пределах полномочий, предоставленных ст.23.5 КоАП РФ, п. 4 Положения о Федеральной налоговой службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г.. N 506.

Согласно указанному постановлению, налоговым органом в вину ООО "Газэнергосеть Тамбов" вменяется нарушение п.1 ст.2 Закона РФ N 54-ФЗ от 22.05.2003 г.. "О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", согласно которому Контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

По мнению налогового органа, факт совершения правонарушения подтверждается актом рейдовой проверки от 03.08.2011 г.. N 68040761, актом покупки (получения услуг) от 03.08.2011 г.., объяснениями руководителя Алпатова В.В. и продавца Гнусарева И.Ю., актом о проверке наличных денежных средств от 03.08.2011 г.., протоколом об административном правонарушении от 18.08.2011 г.. N 0318.

Актом рейдовой проверки от 03.08.2011 г.. N 68040761 установлено, что 03.08.2011 г.. в 09 часов 47 мин. в помещении АГЗС N 4, принадлежащей ООО "Газэнергосеть Тамбов" и расположенной по адресу: Тамбовская область, г.Рассказово, ул.Советская, д. 125, оператор-кассир Гнусарев И. Ю. осуществил продажу гражданину Алпатову В.В. сжиженного газа в объеме 48 литров по цене 15 руб. за 1 на общую сумму 720 руб. При этом, получив денежные средства в сумме 1000 руб. в выдав сдачу в размере 280 руб. Гнусарев И. И. чек на ККМ не пробил (л.д.8 - 10, 11, 12).

Таким образом, в деянии ООО "Газэнергосеть Тамбов" усматриваются признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.2 ст.14.5 КоАП РФ.

Однако, акт рейдовой проверки от 03.08.2011 г.. N 68040761 не является достаточным доказательством для вменения в вину Общества совершение административного правонарушения, установленного ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку не опровергает доводов Общества о том, что сотрудники налоговой службы не предоставили времени кассиру для пробития кассового чека и ввели в заблуждение Алпатова В.В.

В отношении объяснений руководителя Алпатова В.В. и продавца Гнусарева И.Ю., протокола изъятия документов и изъятых согласно данного протокола документов (контрольной ленты от 03.08.2011 г.. и суточного отчета с гашением от 03.08.2011 г.. N 0571), судом области дана полная и всесторонняя оценка. Апелляционная инстанция соглашается с выводами суда области о недопустимости указанных доказательств.

Довод заявителя жалобы о затруднительности привлечения посторонних лиц в качестве понятых апелляционным судом отклоняется, поскольку обязательное участие двух понятых в случаях, установленных главой 27 КоАП РФ, является законодательным требованием, не имеющим исключений.

Апелляционный суд исследовал обстоятельства, связанные с покупкой товара гражданином Алпатовым В.В. Как следует из материалов дела, она осуществлена в рамках проверки, проведение которой поручено заместителем начальника МИФНС России N 3 по Тамбовской области. То есть, данная покупка являлась проверочной.

Однако, проверочная закупка в силу ст.8 ФЗ от 12.08.1995 г.. N 144- ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности" проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Такое постановление в материалах дела отсутствует.

Кроме того, контрольная закупка с участием отдельных граждан в силу ст.6 ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности" может проводиться только с их согласия. В материалах дела сведения о получении согласия Алпатова В.В. на участие в контрольной закупке отсутствуют.

С учетом изложенного, акт покупки товара Алпатовым В.В. на АГЗС N 4 03.08.2011 г.. не может быть отнесен к допустимым доказательствам по делу о привлечении ООО "Газэнергосеть Тамбов" к административной ответственности по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ.

Таким образом, налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, что в силу п. 1 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При проверке порядка привлечения Общества к административной ответственности судами первой и апелляционной инстанций не установлено существенных нарушений административным органом процессуальных требований, установленных главами 28, 29 КоАП РФ.

В связи с изложенным, решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не решается, поскольку исходя из смысла статьи 204 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения судов по заявлениям о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, государственная пошлина уплате не подлежит.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 23.11.2011 г.. по делу N А64-7665/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Н.Д. Миронцева Е.А. Семенюта