Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2012 г. N 09АП-36944/11

г. Москва

20 февраля 2012 г.

Дело N А40-145823/10-15-1196

Резолютивная часть постановления объявлена 15.02.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.02.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	помощником судьи Мальцевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу Представителя компании "Буарон С.А" (Boiron S.A.) и компании "Анасьор" (Anasyor) патентного поверенного Попеленского Н.К. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2011 по делу N А40-145823/10-15-1196 судьи Хохлова В.А.

по заявлению Компании Магнаванд Трейдерз Инк., Коммонвелс Траст Лимитед (MAGNAWAND TRADERS INC.)

к Роспатенту (ОГРН 1047730015200, 123995, Москва, Бережковская наб., д.30, корп.1)

третьи лица:1) Компания "Гомеокан Инк." (Homeocan Inc.); 2) Компания "Буарон С.А" (Boiron S.A.); 3) Компания "Анасьор" (Anasyor),

о признании решения Роспатента от 31.08.2010 недействительным,

при участии:

от заявителя:	Баглай А.А. по дов. от 08.11.2011;
от ответчика:	не явился, извещен;
от 3-их лиц:	1) Баглай А.А. по дов. от 12.04.2011; 2) Попеленская В.Н. по дов. от 09.09.2011, Попеленский Н.К. по дов. от 09.09.2011; 3) Попеленская В.Н. по дов. от 12.09.2011, Попеленский Н.К. по дов. от 12.09.2011;

УСТАНОВИЛ

Компании Магнаванд Трейдерз Инк., Коммонвелс Траст Лимитед (MAGNAWAND TRADERS INC.) (далее - заявитель, компания) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Роспатента (далее - ответчик) от 31.08.2010 N 206733055/50 (966941) об удовлетворении возражений компании Буарон С.А, Франция, против предоставления правовой охраны товарному знаку NATURCOKSINUM по свидетельству N351816.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2011 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что по критериям сходства словесных обозначений, установленных "Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания", зарегистрированных в Министерстве юстиции России 25.03.2003, peг. N 4322 (далее - Правила), обозначения OSCILLOCOCCINUM/ОСЦИЛЛОКОКЦИНУМ и NATUROCOKSINUM в целом не являются сходными до степени смешения, отсутствуют основания для отнесения обозначения NATURCOKSINUM к вводящим в заблуждение, а также вывод ответчика о несоответствии знака NATURCOKSINUM по свидетельству N 351816 требованиям п.З. ст.6. Федерального закона N 3520-1 от 23.09.1992 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон) противоречит нормам Закона, фактическим данным, имеющим значение для дела и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, представитель компании "Буарон С.А" (Boiron S.A.) и компании "Анасьор" (Anasyor) патентный поверенный Попеленский Н.К. (далее - поверенный, заинтересованное лицо) обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм материального права, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на то, что судом дана неверная оценка представленным доказательствам, при оценке различительной способности части Coccinum/Кокцинум судом должен был быть применен п.2.2. "Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений" (далее - Рекомендации), утвержденных приказом Роспатента от 23.03.2001 N 39 (в редакции от 06.07.2001 N 91) и ст.6 - quinuies (C) Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883. Полагает, что слабым элементом словесных обозначений может быть только форманта, при рассмотрении вопроса о соответствии знака NATURCOKSINUM п. 3. ст. 6 Закона суд должен был учесть "факт известности препарата ОЦИЛЛОКОКЦИНУМ рядовому российскому потребителю". Полагает, что имеется опасность сходства частей сравниваемых обозначений, а результаты проведенных социологических опросов населения не являются достоверными и достаточными доказательствами, положенными в основу судебного решения.

Принятое судебное решение ответчиком в апелляционном порядке не обжаловалось.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от иных лиц участвующих в деле не поступали.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей компаний, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя ответчика.

В судебном заседании Представители Компании "Буарон С.А" (Boiron S.A.) и Компании "Анасьор" (Anasyor) поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель Компании Магнаванд Трейдерз Инк., Коммонвелс Траст Лимитед (MAGNAWAND TRADERS INC.), Компании "Гомеокан Инк." (Homeocan Inc.) поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представил в порядке ст. 81 АПК РФ письменные объяснения, которые оглашены и приобщены судом к материалам дела.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений, выслушав представителей компаний, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела ответчик решением от 31.08.2010 удовлетворил возражение компании Буарон С.А, Франция, против предоставления правовой охраны товарному знаку NATURCOKSINUM по свидетельству N 351816, признал недействительным предоставление правовой охраны вышеуказанному товарному знаку, сочтя его сходным до степени смешения с принадлежащими компании Аназиор, Франция, товарными знаками OSCILLOCOCCINUM по международной регистрации N 522021, ОСЦИЛЛОКОКЦИНУМ по международным регистрациям NN 671292, 877284, 877766 и ОЦИЛЛОКОКЦИНУМ по международной регистрации N877767, а также способным ввести потребителя в заблуждение относительно производителя товара (т.1, л.д.36).

Считая вынесенное решение незаконным компания обратилась в суд с настоящим заявлением.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции при принятии решения учел все необходимые фактические обстоятельства, в том числе продолжительность применения товарных знаков в соответствии с требованиями ст. 6 - quinuies (C) Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883.

Пункт 3 статьи 6 и пункт 1 статьи 7 Закона, действовавшего на дату приоритета товарного знака NATURCOKSINUM по свидетельству N 351816, устанавливает, что " не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, способные в вести в заблуждение потребителя относительно товара или его производителя, не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет".

Критерии сходства знаков до степени смешения изложены в указанных Правилах.

Основной, наиболее общий критерий сходства товарных знаков до степени смешения сформулирован в пункте 14.4.2. Правил: "обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия".

Наряду с основным критерием сходства знаков, согласно Правилам, при определении сходства словесных обозначений следует руководствоваться положениями подпункта 14.4.2.2. Правил, определяющим, что сходство словесных обозначений может быть фонетическим, визуальным и семантическим.

При анализе сходства словесных обозначений следует также учитывать положения "Методических рекомендаций", разъясняющих положения Правил. Несмотря на то, что Методические рекомендации не являются нормативным правовым актом, они предназначены для экспертов Роспатента, осуществляющих проверку заявленных обозначений на тождество и сходство до степени смешения, разъясняют положения Правил и направлены на обеспечение реализации требований Закона. В частности, в п. 4.2.1.3. Методических рекомендаций указывается, что в состав словесных обозначений могут входить как сильные, так и слабые элементы. Сильные элементы оригинальны и своеобразны, они не носят описательного характера. Неохраноспособные обозначения (в частности, обозначения, характеризующие товары), относятся к слабым элементам. При экспертизе словесных обозначений необходимо учитывать сходство именно сильных элементов.

Суд первой инстанции, анализируя сходство словесных обозначений NATURCOKSINUM и OSCILLOCOCCINUM/ОСЦИЛЛОКОКЦИНУМ, достоверно установил, что начальные половины OSCILLO/ОСЦИЛЛО и NATUR не имеют между собой ничего общего ни фонетически, ни графически, ни по вызываемым ими смысловым ассоциациям.

Вместе с тем, вторая половина - COCCINUM (КОКЦИНУМ) знаков фирмы Аназиор не является оригинальным элементом, входящим только в знаки OSCILLOCOCCINUM/ОСЦИЛЛОКОКЦИНУМ, а является составной частью названий целого ряда нозодов - гомеопатических препаратов, к которым относятся и препараты, маркируемые сопоставляемыми знаками.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, о том, что элемент COCCINUM/КОКЦИНУМ не является оригинальным элементом, присущим только знакам OSCILLOCOCCINUM/ОЦИЛЛОКОКЦИНУМ. Поскольку он служит указанием на материал, из которого изготовлены нозодные препараты, в частности, препарат OSCILLOCOCCINUM, и позволяет понять область применения этих препаратов, то есть характеризует товары. Как следствие, в знаках OSCILLOCOCCINUM/ОЦИЛЛОКОКЦИНУМ часть COCCINUM/КОКЦИНУН обладает гораздо более слабой различительной способностью, чем оригинальная начальная часть OSCILLO/ОСЦИЛЛО.

Следовательно, руководствуясь положениями в п. 4.2.1.3. Методических рекомендаций, при определении сходства знаков OSCILLOCOCCINUM/ОСЦИЛЛОКОКЦИНУМ с другими товарными знаками следует исходить из сходства или несходства этих знаков с сильным элементом знаков фирмы Аназиор - с начальной частью OSCILLO/ОСЦИЛЛО, на который падает основная индивидуализирующая нагрузка.

Суд правильно установил, что в рассматриваемом случае, сильный элемент OSCILLO/ОСЦИЛЛО знаков OSCILLOCOCCINUM/ОСЦИЛЛОКОКЦИНУМ не имеет ничего общего ни с начальной частью оспариваемого знака NATUR, ни с его второй частью COKSINUM, ни с товарным знаком NATURCOKSINUM в целом.

Правильно отмечено, что сходство элемента COCCINUM/КОКЦИНУН, встречающего в наименованиях ряда других препаратов, со второй частью оспариваемого знака, не может является фактором, способным привести к смешению знаков потребителями.

Следовательно, по критериям сходства словесных обозначений, установленных Правилами, обозначения OSCILLOCOCCINUM/ОСЦИЛЛОКОКЦИНУМ и NATUROCOKSINUM в целом не являются сходными до степени смешения.

Вопреки доводам жалобы, суд обоснованно положил в основу своего решения заключение экспертизы Института социологии РАН от 28.10.2011 N 14207-577 и результаты социологических исследований, согласно которым опасность сходства до степени смешения между рассматриваемыми товарными знаками практически отсутствует (т.6, л.д.34-46).

Доказательств иного подателем апелляционной жалобы суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представлено.

Ходатайств о проведении дополнительной, повторной экспертизы, проведении иных социологических опросов податель апелляционной жалобы в судах первой и апелляционной инстанции не заявлял.

Кроме того, доводы о недостоверности выводов названной экспертизы отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы (п.13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.12.2007 N 122).

Как правильно указано в решении суда, маркировка лекарственных средств напрямую связана с процессом обращения лекарственных средств. Федеральным органом исполнительной власти, к ведению которого отнесено координирование деятельности в области производства и реализации лекарственных средств является Министерство здравоохранения РФ. В рамках возложенных на Министерство здравоохранения РФ функций им были утверждены "Методические рекомендации по рациональному выбору названий лекарственных средств". Согласно этим Методическим рекомендациям Минздрава общее правило при определении сходства названий лекарственных средств состоит в том, что различия между сравниваемыми названиями должны составлять не менее 3 букв в любом сочетании. В рассматриваемом случае различия между названиями OSCILLOCOCCINUM /ОСЦИЛЛОКОКЦИНУМ и NATURCOKSINUM составляют 9 букв (7 звуков), что втрое больше необходимых трех 3 букв.

На препарат NATURCOKSINUM получено регистрационное удостоверение Минздрава РФ, а название препарата НАТУРКОКСИНУМ признано не противоречащим "Методическим рекомендациям по рациональному выбору названий лекарственных средств" и рекомендовано Научно-аналитическим отделом ФГУ "Научный центр экспертизы средств медицинского применения" Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития". Удостоверение получено на имя компании Homeocan Inc.

Способность знака вводить потребителя в заблуждение относится к абсолютным основаниям для отказа, т. е. основаниям, определяющим охраноспособность знака без сопоставления с другими объектами прав третьих лиц. Отнесение введения в заблуждение к абсолютным основаниям означает, что запрет на регистрацию вводящих в заблуждение знаков может применяться только в тех случаях, когда введение в заблуждение возникает вследствие природы самого знака.

Способность вводить потребителей в заблуждение относится к абсолютным основаниям для отказа, позволяющим без сопоставления с другими объектами прав третьих лиц оценить существо заявленного на регистрацию в качестве товарного знака обозначения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемый товарный знак не несет в себе никакой информации о производителе товара, следовательно, сам по себе он не может порождать в сознании потребителя не соответствующих действительности представлений об изготовителе товара.

В связи с этим правомерен вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для отнесения обозначения NATURCOKSINUM к вводящим в заблуждение, что в свою очередь указывает на отсутствие оснований для вывода о его несоответствии нормам п.3. ст. 6 Закона.

Таким образом, вывод ответчика о несоответствии знака NATURCOKSINUM по свидетельству N 351816 требованиям п.З. ст.6. Закона противоречит как нормам самого Закона, так и полно установленным судом фактическим обстоятельствам, имеющим значение для дела.

Суд апелляционной инстанции полагает правильным вывод суда о том, что рассматриваемые словесные элементы товарных знаков не сходны до степени смешения, поскольку в силу п.14.4.2 Правил рассматриваемое обозначение не ассоциируется и иными товарными знаками, с учетом их отличий. Как в отдельности, так и в сочетании отсутствует звуковое, графическое и смысловое сходство данного обозначения с иными товарными знаками до степени смешения.

Мнение заинтересованного лица, о том, что при рассмотрении вопроса о соответствии знака NATURCOKSINUM п. 3. ст. 6 Закона арбитражный суд должен был учесть "факт известности препарата ОЦИЛЛОКОКЦИНУМ рядовому российскому потребителю", противоречит требованиям вышеуказанного пункта Закона и фактическим обстоятельствам. Поскольку на дату приоритета знака NATURCOKSINUM (15.11.2006), как и на дату его регистрации (04.06.2008), препарат ОЦИЛЛОКОКЦИНУМ на рынке отсутствовал, что исключает возможность его широкой известности потребителям.

Утверждение заинтересованного лица, о том, что слабым элементом словесных обозначений может быть только форманта, противоречит п.4.2.1.3. Методических рекомендаций.

Довод о том, что при оценке различительной способности части Coccinum/Кокцинум судом должен был быть применен п.2.2. Рекомендаций, отклоняется коллегией судей как неправомерный, ввиду нижеследующего.

В п.2.2. Рекомендаций излагается методика определения описательного характера словесного обозначения, взятого в целом.

Пункт 2.2. Рекомендаций не рассматривает вопрос о неравноценности частей одного словесного обозначения и, следовательно, не подлежит применению в данном случае.

Положения, касающиеся сильных и слабых частей одного словесного обозначения, содержатся в п.4.2.1.3. Методических рекомендаций, который обоснованно применен судом.

Противоправное решение ответчика объективно нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Иное толкование подателем апелляционной жалобы норм права не свидетельствует о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271, АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2011 по делу N А40-145823/10-15-1196 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов