Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2012 г. N 16АП-254/12

г. Ессентуки

20 февраля 2012 г.

Дело N А15-1565/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Семенова М.У., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционные жалобы ООО "Сириус" и ОАО "Авиалинии Дагестана" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.12.2011 по делу N А15-1565/2011

по заявлению ООО "Сириус" (ИНН/ОГРН 0561008164/1020502627970)

и ОАО "Авиалинии Дагестана" (ИНН/ОГРН 0561054989/1070561000014)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (ИНН/ОГРН 0562044239/1020502629795)

о признании недействительными решения и выданного на его основании предписания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 23.06.2011 (судья Алиев А.А.),

при участии в судебном заседании:

- от общества с ограниченной ответственностью "Сириус": Шапиев Н.Ш. по доверенности N 07 от 13.02.2012;

- от открытого акционерного общество "Авиалинии Дагестана": Рамазанов С.З. по доверенности N 3 от 10.01.2012;

- от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан: Каниев Р.Д. по доверенности N 16 от 15.02.2012,

с использованием системы видеоконферец - связи с Арбитражным судом Республики Дагестан,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сириус" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании недействительными решения и выданного на его основании предписания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС по РД) от 23.06.2011.

Данному делу присвоен N А15-1565/11.

ОАО "Авиалинии Дагестана" (далее - авиалинии) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к Управлению о признании недействительными решения и предписания от 23.06.2011.

Данному делу присвоен N А15-1616/2011.

В соответствии с пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", если антимонопольным органом было принято решение и выдано предписание в отношении нескольких лиц (в частности, в отношении лиц, входящих в группу лиц в соответствии с положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции) и эти лица обратились в арбитражный суд с самостоятельными заявлениями об оспаривании указанных решения и (или) предписания, в рамках рассмотрения дел по каждому из заявлений остальные лица должны быть привлечены к участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку решение вопроса о признании решения и (или) предписания недействительным влияет на их права и обязанности.

Арбитражный суд Республики Дагестан на основании части 2 статьи 130 АПК РФ ввиду наличия единого общего состава лиц, участвующих в соответствующих делах, вправе объединить такие дела в одно производство для совместного рассмотрения.

При этом согласно части 21 статьи 130 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции, установив, что в его производстве имеются несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения.

Определением суда от 20.09.2011 дело N А15-1616/2011 объединено с делом N А15-1565/2011.

Объединенному делу присвоен N А15-1565/2011.

С учетом объединения дел предметом спорного правоотношения является требование общества и авиалиний о признании недействительными решения и выданного на его основании предписания, датированные 23.06.2011.

Определением суда от 12.08.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольного органа привлечены ООО "Круиз" и ООО "Изумруд".

Определением суда от 19.10.2011 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечена Федеральная антимонопольная служба России (далее - ФАС России).

Этим же определением исключено из доказательств заявление общества о фальсификации доказательств и отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств.

Решением суда от 12.12.2011 в удовлетворении заявленных требований общества и авиалиний отказано.

Не согласившись с таким решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

Авиалинии также, не согласившись с таким решением суда, обратились с апелляционной жалобой, в которой просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании 15.02.2012 представитель общества просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнение к ней.

Представитель авиалиний просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Управления просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, сослался на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

ФАС России, ООО "Круиз" и ООО "Изумруд" о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, о чем в деле имеются соответствующие уведомления, в суд полномочных представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена судом в отсутствие ФАС России, ООО "Круиз" и ООО "Изумруд", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с решением и предписанием Управления от 23.06.2011 ОАО "Авиалинии Дагестана" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части создания препятствий доступу на товарный рынок или выхода из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

ОАО "Авиалинии Дагестана" и ООО "Сириус" также признаны нарушившими часть 1 статьи 11 Закона о конкуренции в части раздела товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту регулируемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), создания препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Предписанием от 23.06.2011 авиалиниям и обществу предписано до 22.07.2011 прекратить нарушения антимонопольного законодательства (с учетом нарушений, указанных в решении).

Обществу и авиалиниям предписано до 22.07.2011 расторгнуть договор от 19.01.2011 N 19.

Общество и авиалинии, находя указанное решение и предписание нарушающими их права и законные интересы в сфере экономической деятельности, обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными статьей 12 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из материалов дела видно, что письмом от 25.10.2010 N 57 общество обратилось к авиалиниям с предложением заключить договор на предоставление блока из 158 пассажирских мест для перевозки туристов по третьим и седьмым дням недели по маршруту Махачкала-Стамбул-Махачкала.

Авиалинии письмом от 18.11.2010 N 1889 обратились в ФАС России с просьбой дать юридическую оценку и соответствующие разъяснения о законности заключения договора на предоставление блока мест с обществом.

ФАС России, рассмотрев соответствующее обращение авиалиний, ссылками на статью 104 Воздушного кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации разъяснило, что ограничения в части заключения перевозчиком договора фрахтования воздушного судна на регулярных рейсах, выполняемых в соответствии с расписанием движения воздушных судов, российским законодательством не предусмотрено и перевозчик вправе самостоятельно распоряжаться провозной емкостью воздушных судов.

После получения соответствующих разъяснений общество и авиалинии заключили договор от 19.01.2011 N 19 на предоставление блока мест.

Предметом договора является обязательства перевозчика (авиалиний) по предоставлению заказчику (обществу) за плату блока мест на регулярных рейсах, выполняемых на воздушных судах (ВС) типа ТУ-154 по маршруту Махачкала-Стамбул-Махачкала, указанным в приложении N 1 к настоящему договору.

Согласно п/п 2.1.1 пункта 2.1 договора перевозчик обязан зарезервировать на рейсе, указанном в приложении к настоящему договору, блоки мест в соответствии с условиями настоящего договора.

Согласно пункту 3.1 договора заказчик оплачивает перевозчику стоимость количества реализованных мест предоставленного блока.

Договор вступает в силу с 19.01.2011 и действует до 31.12.2011 (п.5.1).

Согласно пунктам 1, 2 приложения к договору в рамках настоящего договора заказчику предоставляется блок из 139 (сто тридцать девять) пассажирских мест на регулярном рейсе Махачкала-Стамбул, выполняемом по третьим и седьмым дням недели на ВС типа ТУ-154. Оплата производится по действующим на день оформления авиабилета тарифам, в рублях РФ по действующему на день осуществления платежа официальному курсу.

В связи с обращением в антимонопольный орган ООО "Круиз" и ООО "Изумруд" по факту заключения указанного договора между обществом и авиалиниями антимонопольный орган письмом от 30.03.2011 N 20-01/1086 затребовал от авиалиний документы и информацию.

Изучив представленную авиалиниями документацию, антимонопольный орган письмом от 19.04.2011 N 20-01/1384 указал авиалиниям, что передача более 80% пассажирских мест на регулярном маршруте может привести к злоупотреблению таким положением.

В связи с этим авиалиниям предложено или расторгнуть заключенный с ООО "Сириус" договор или его условия привести в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства.

Письмом от 21.04.2011 N 806 авиалинии обратились к обществу с предложением о расторжении договора с приложением соответствующего проекта соглашения.

Уведомлением от 27.04.2011 общество отказалось расторгнуть договор.

Спора по данному факту у лиц, участвующих в деле, не имеется.

Из материалов дела также видно, что ООО "Круиз" и ООО "Изумруд" включены в Единый Федеральный реестр туроператоров (соответственно реестровые номера МТЗ 006167, МТЗ 006162).

Согласно пункту 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как не соответствующих пункту 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в частности в виде создания препятствий доступу на товарный рынок, антимонопольному органу необходимо установить одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие действий (бездействия) по ограничению доступа; доказательства (обоснование) того, что принимаемые доминирующим субъектом действия (бездействия) фактически ограничивают доступ на товарный рынок другому хозяйствующему субъекту.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (статья 5 Закона о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган не должен доказывать фактическое исполнение сторонами спорного правоотношения договора, поскольку нарушение состоит в достижении участниками договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Договоренность в письменной форме имеется в материалах дела.

Таким образом, Закон о защите конкуренции содержит специальное определение соглашения, которое подлежит применению при оценке факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства. Положения статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации в этом случае применению не подлежат.

Данный вывод согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ), изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009.

Из материалов дела видно, что ОАО "Авиалинии Дагестана" внесено в Региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, занимающих долю на рынке определенного более 35% на рынке "услуг по авиаперевозкам грузов и пассажиров, аэропортовых услуг" с долей более 65%.

Положение такого хозяйствующего субъекта может быть охарактеризовано как доминирующее.

Исходя из понятий, приведенных в статье 4 Закона, и положений статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничивающие конкуренцию соглашения (действия) могут быть совершены на определенном товарном рынке, в связи с чем правовое значение приобретает обоснованное установление продуктовых и географических границ такого рынка, состава его участников по нормативно закрепленным критериям.

Согласно п.1.4 Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состоянии конкуренции на товарном рынке" не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции.

Из содержания оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа и материалов дела следует, что заключением спорного договора между обществом и авиалиниями по предоставлению блока мест (в количестве 139 единиц) для перевозки пассажиров общества на регулярном рейсе по маршруту "Махачкала-Стамбул-Махачкала" созданы препятствия на соответствующем товарном рынке другим операторам, желающим воспользоваться этим же рейсом.

Это подтверждается и тем обстоятельством, что другие туроператоры, желающие воспользоваться регулярным рейсом "Махачкала-Стамбул-Махачкала", вынуждены обращаться в ООО "Сириус" за приобретением билетов на места, закрепленные и реализуемые по условиям спорного договора через общество.

Таким образом, другие туроператоры изначально поставлены в неравные условия осуществления экономической деятельности в сравнении с ООО "Сириус".

В этой связи обоснованными являются выводы антимонопольного органа о наличии со стороны общества и авиалиний действий, ограничивающих конкуренцию, ущемляющих права и законные интересы других хозяйствующих субъектов на соответствующем рынке.

Доводы общества и авиалиний о том, что ФАС России в письме от 24.12.2010 N АГ/46749 указала на право самостоятельно распоряжаться провозной емкостью воздушных судов, не означает необходимости соблюдения тех законодательно установленных запретов и ограничений, в том числе направленных на недопущение фактов злоупотреблений рыночной властью со стороны хозяйствующих субъектов, занимающих на соответствующем товарном рынке доминирующее положение.

Поэтому ФАС России в письменных пояснениях от 15.11.2011 обоснованно замечает, что положения Закона о защите конкуренции носят специальный характер, устанавливая на законодательном уровне изъятия и ограничения в части применения принципа свободы договора к поведению таких лиц на товарном рынке.

Как указал ВАС РФ в Постановлении Президиума от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009, Закон о защите конкуренции содержит специальное определение соглашения, которое подлежит применению при оценке факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства. Положения статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации в этом случае применению не подлежат.

Согласно пунктам 1,2 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Доводы общества о не рассмотрении его ходатайств, заявленных во время заседания комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, о вызове бывшего директора Арацилова М.С. для дачи пояснений не повлияли на законный и обоснованный характер выводов антимонопольного органа.

Довод общества о том, что на дату заключения спорного договора оно являлся единственным туроператором, включенным в реестр туроператоров, не исключает необходимости проявления с его стороны должной заботливости и осмотрительности по соблюдению требований антимонопольного законодательства, поскольку антимонопольное законодательство предусматривает ограничения и запреты на заключение соглашений, которые приводят или могут привести к последствиям, поименованным в частности в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, из материалов дела видно, что на дату возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства на территории Республики Дагестан имелись туроператоры (ООО "Круиз"), осуществляющие соответствующую деятельность (внутренний и внешний туризм), а ООО "Изумруд", как пояснил его представитель в судебном заседании суда первой инстанции, с 1994 года занимается деятельностью туроператора, и в спорный период рассмотрения дела антимонопольным органом занималось переоформлением документов с учетом требований действующего законодательства о туризме.

При вышеизложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал обществу и авиалиниям в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция, исследовав порядок распределения судебных расходов судом первой инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает его обоснованным и правомерным.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе и дополнение к ней и доводы авиалиний, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.12.2011 по делу N А15-1565/2011.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

1. Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.12.2011 по делу N А15-1565/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

2. Возвратить ОАО "Авиалинии Дагестана" (ИНН/ОГРН 0561054989/1070561000014) из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

М.У. Семенов И.А. Цигельников