Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. N 09АП-477/12

г. Москва

22 февраля 2012 г.

Дело N А40-107620/11-148-969

Резолютивная часть постановления объявлена 16.02.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.02.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Попова В.И., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "РС-Мос" на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2011 по делу N А40-107620/11-148-969 судьи Нариманидзе Н.А.

по заявлению ООО "РС-Мос" (ОГРН 1097746058629, 115184, Москва, М. Татарский пер., д.8, стр.1)

к УФМС по Москве (ОГРН 1057749433411, 115035, Москва, ул. Б. Ордынка, д. 16 стр.4)

третье лицо: ООО "Экспотрейд" (ОГРН 1117746020369, 111141, Москва, ул. Плеханова, д.15, стр.2)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	Шалыгина М.С. по доверенности от 22.09.2011;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "РС-Мос" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФМС по Москве (далее - ответчик, административный орган) от 20.09.2011 по делу N 3679 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом состава вмененного заявителю административного правонарушения и соблюдения ответчиком порядка привлечения общества к ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на то, что судом не приняты во внимание представленные заявителем доказательства, свидетельствующие о том, что гражданин Республики Узбекистан Шониёзов Б.Ш. (далее - иностранный гражданин) является работником не общества, а другой организации - ООО "Экспотрейд". Указывает, что согласно заключенного общестством (заказчик) с ООО "Экспотрейд" (исполнитель) договора подряда от 01.02.2011 N 01/02 привлеченные исполнителем для выполнения работ иностранные граждане должны иметь в наличии все необходимые документы, предусмотренные миграционным законодательством Российской Федерации и подтверждающие их право на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации, что, по мнению подателя жалобы, свидетельствует об отсутствии вины заявителя в совершении вмененного ему правонарушения.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от ответчика и третьего лица не поступали.

Ответчик и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя заявителя, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, 22.08.2011 на основании распоряжения N 393 от 22.08.2011 административным органом проведена проверка соблюдения режима пребывания иностранных граждан, правил привлечения и использования иностранных работников по адресу: г. Москва, бульварр Яна Райниса, дом 41.

В ходе проверки расположенного по данному адресу супермаркета "Билла" выявлен названный иностранный гражданин, осуществляющий трудовую деятельность в качестве мерчендайзера, имеющий разрешение на работу в г.Москве сроком действия до 12.06.2012.

На момент проверки указанный иностранный гражданин был одет в форменную одежду и носил бейдж с наименованием заявителя, дав объяснения о том, что работает в обществе с 18.07.2011 (л.д.41,42-43).

В ходе административного расследования ответчиком установлено, что на основании договора от 01.03.2009 N 10/02 (с последующими дополнениями к нему) являющийся исполнителем заявитель по заданию ООО "БИЛЛА" оказывает ему услуги в указанном супермаркете (л.д.88-99).

Однако обществом уведомление о привлечении к трудовой деятельности данного иностранного гражданина в орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, не направлялось (л.д.44), что является нарушением пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон) и положений приказа Федеральной миграционной службы России от 28.06.2010 N 147 "О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации" (далее - приказ).

09.09.2011 уполномоченным в силу частей 1 и 4 статьи ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом административного органа с участием законного представителя общества, составлен протокол МС N 650928 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ (л.д. 34).

20.09.2011 уполномоченным в силу п. 3 ч. 2 ст. 23.67 КоАП РФ должностным лицом административного органа с участием законного представителя общества, рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление (л.д. 6 - 7)

Считая вынесенное постановление незаконным, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

В соответствии с ч.3 ст.18.15 КоАП РФ не уведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей.

Пунктом 9 статьи 13.1 Закона установлено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Форма и порядок уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации утверждены названным приказом (зарегистрирован в Минюсте РФ от 30.07.2010 N 18010).

В силу п.3 утвержденного приказом Положения работодатель или заказчик услуг, заключивший илирасторгнувший трудовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязан в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты заключения договора уведомить об этом орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции. Форма уведомления определена в приложении N 5 к приказу и состоит из двух частей бланка: основной и отрывной.

В пункте 10 приложения N 6 к приказу указано, что подтверждением выполнения заявителем обязанности по уведомлению территориального органа Федеральной миграционной службы и органа службы занятости населения является наличие отметки о приеме уведомления, проставляемой в установленном порядке в отрывной части бланка уведомления указанными органами либо в случае направления уведомления почтовым отправлением организацией федеральной почтовой связи.

Исходя из положений п.9 ст.13.1 Закона, ч.1 ст.9, ч.1 ст.65 АПК РФ, обязанность доказывания уведомления (по установленной форме) административного органа о привлечении гражданина к трудовой деятельности на территории Российской Федерации возложена на общество.

Из содержания условий договора от 01.03.2009 N 10/02 (с последующими дополнениями к нему) усматривается, что общество (исполнитель) приняло на себя обязательство оказывать услуги в названном супермаркете, обеспечивать своих сотрудников бейджами, и документами, подтверждающими соблюдение трудового и миграционного законодательства. Исполнитель оказывает услуги своими силами и средствами, обеспечивая подбор сотрудников для оказания услуг и несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по договору в соответствии с действующим законодательством (л.д.88-99).

В связи с этим ссылка подателя жалобы на договор с третьим лицом от 01.02.2011 N 01/02 не опровергает положенные в основу решения выводы суда.

Ссылка подателя жалобы на то, что п.9 ст.13.1 Закона установлена обязанность только работодателя, заключившего или расторгнувшего трудовые договоры с иностранными работниками, отклоняется апелляционным судом.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) предусмотрено, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ст. 67 ТК РФ).

Согласно п.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае обществом при привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Довод заявителя о том, что общество не привлекало к трудовой деятельности иностранного гражданина, не принимается во внимание, поскольку при проведении проверки иностранный гражданин находился в специальной одежде с бейджем, на котором указано наименование организации - ООО "РС-Мос", должность. Данная информация заверена печатью общества.

Кроме того, из объяснений иностранного гражданина следует, что последний работает в ООО "РС-Мос" с 18.07.2011 в качестве мерчендайзера, в его обязанности входит разгрузка алкогольной продукции, в том числе пива и без алкогольной продукции, трудовой договор в письменной форме не заключался (л.д. 41).

В своем объяснении гражданка Волокитина А.Ю., сообщила, что является менеджером ООО "РС-Мос", данная организация выделяет в магазин сети "Билла" иностранных граждан, в том числе и указанного выше иностранного гражданина, контроль за работой которых она и осуществляет (л.д. 48).

В объяснении от 22.08.2011 управляющая магазином "Билла" Шадыжанова И.В. поясняет, что выявленные иностранные граждане осуществляют трудовую деятельность в магазине в соответствии с договором, заключенным между ООО "Билла" и ООО "РС-Мос". Иностранный гражданин указанный выше работает в магазине около месяца (л.д.50).

Каких-либо договоров между ООО "БИЛЛА" и третьим лицом на оказание услуг в названном супермаркете заявителем суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представлено.

Оценка совокупности имеющихся в материалах дела доказательств свидетельствует о том, что названный иностранный гражданин осуществлял трудовую деятельность в указанном супермаркете на основании договорных отношений между обществом и ООО "БИЛЛА".

Доказательств иного заявителем в порядке ч.1 чст.65 АПК РФ суду не представлено.

При таких обстоятельствах имеющиеся в материалах дела копии трудового договора от 20.08.2011 N 99 третьего лица с иностранным гражданином и приказа от 22.08.2011 N 97, датированного в день проведения проверки, не являются достаточными и достоверными доказательствами, свидетельствующими о том, что работодателем было третье лицо (л.д.25,45).

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все обстоятельства дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен. Срок давности привлечения к ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек. Наказание назначено заявителю с учетом положений ст.4.1 КоАП РФ в минимальном пределе санкции ч.3 ст.18.15 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Государственная пошлина по делам данной категории не уплачивается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2011 по делу N А40-107620/11-148-969 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

В.И. Попов Ж.В. Поташова