Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2012 г. N 16АП-126/12

г. Ессентуки

17 февраля 2012 г.

Дело N А25-1555/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Семёнова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 2 по Карачаево-Черкесской Республике на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 14 ноября 2011 г.. по делу N А25-1555/2011.

по заявлению дочернего общества с ограниченной ответственностью "Ренепрод" ЗАО "Фотон" (ИНН 0919001297, ОГРН 1080919000920),

к Межрайонной ИФНС России N 2 по Карачаево-Черкесской Республике (ИНН 0912000054, ОГРН 1040900840089),

об оспаривании постановления от 06.09.2011 N 0001498 о наложении административного взыскания, (судья Боташев А.П.),

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной ИФНС России N 2 по Карачаево-Черкесской Республике: Чотчаев Р.И. по доверенности N 03-14/0009 от 11.01.12.;

от ООО "Ренепрод" ЗАО "Фотон": не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

дочернее общество с ограниченной ответственностью "Ренепрод" ЗАО "Фотон" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 2 по Карачаево-Черкесской Республике (далее - налоговая инспекция) об отмене постановления от 06.09.2011 N 0001498 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 30000 рублей штрафа.

Решением суда от 14 ноября 2011 г.. заявленные требования удовлетворены. Постановление Межрайонной ИФНС России N 2 по Карачаево-Черкесской Республике от 06.09.2011 N 0001498 о привлечении дочернего общества с ограниченной ответственностью "Ренепрод" ЗАО "Фотон" к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30000 рублей признано незаконным и отменено.

Решение мотивировано тем, что административным органом допущены нарушения процессуального характера

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная ИФНС России N 2 по Карачаево-Черкесской Республике обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого судебного акта. Заявитель указывает, что факт правонарушения налоговым органом доказан, обществу вменяется не только неприменение контрольно кассовой техники, но и применение контрольно кассовой техники, на которой отсутствуют марки пломб и голограмма сервисного обслуживания.

В судебном заседании представитель Межрайонной ИФНС России N 2 по Карачаево-Черкесской Республике, Чотчаев Р.И. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, выслушав представителя стороны, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 14 ноября 2011 г.. по делу N А25-1555/2011 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что налоговой инспекцией проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) в принадлежащей обществу автозаправочной станции (далее - АЗС) N 20, расположенной по адресу: Карачаево-Черкесская Республика, Урупский район, 1300 м. на Юго-Восток от ст. Преградная.

В ходе проведения проверки налоговой инспекцией установлен факт реализации работником общества оператором Сидорчуковой О.П. за наличный денежный расчет бензина марки АИ-92 на общую сумму 100 руб., без применения контрольно-кассовой техники. Также установлено, что на контрольно - кассовой технике, используемой на АЗС марки "Элвис Микро-к" заводской номер N 00526130, год выпуска 2010, отсутствуют марки пломб и голограмма сервисного обслуживания.

По результатам проверки налоговая инспекция составила акт проверки от 04.08.2011 N 000562, протокол осмотра помещения от 04.08.2011 N 04/08/11 с участием двух понятых (том N 1 л.д.59-63).

18.08.2011 налоговой инспекцией в присутствии представителя общества Каракетовой М.Х. составлен протокол об административном правонарушении N 008032 (том N 1 л.д.41).

По итогам рассмотрения материалов проверки налоговой инспекцией вынесено постановление от 06.09.2011 N 0001498 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса в виде 30000 рублей штрафа (том N 1 л.д.44).

В соответствии со статьями 207 и 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обжаловало постановление налоговой инспекции в арбитражный суд.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абзацем 4 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам), при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники влечет административную ответственность на основании части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 Кодекса о совершении административного правонарушения составляется протокол. Перечень сведений, которые должны быть указаны в протоколе, предусмотрен в части 2 данной статьи, в том числе дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно материалам административного дела обществу вменяется неприменение контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов при продаже бензина марки АИ-92 на общую сумму 100 руб.

Вместе с тем, ни в акте проверки от 04.08.2011, ни в протоколе осмотра помещений от 04.08.2011, в протоколе об административном правонарушении от 18.08.2011 N 008032 и в оспариваемом постановлении от 06.09.2011 N 0001498 не указаны сведения о покупателе товара (бензина), которому работником общества не был выдан чек при осуществлении денежных расчетов.

Таким образом, суд приходит к выводу, что факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за товар материалами административной проверки надлежащим образом зафиксирован не был.

Поскольку акт проверки, протокол осмотра помещений, протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление не отражают полноту исследования события правонарушения, не содержат фактических сведений о конкретном покупателе, то они не могут служить доказательствами совершения обществом административного правонарушения.

Изучив содержание административного материала, суд приходит к выводу, что на автозаправочной станции общества налоговой инспекцией фактически была проведена проверочная закупка, которая является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Указанные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Частью 3 статьи 26.2 Кодекса установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, результат проверочной закупки, проведенной должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 02.09.2008 N 3125/08, от 16.06.2009 N 1000/09 и 1988/09.

В соответствии с пунктом 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Таким образом, установленная Кодексом процедура проведения осмотра помещений юридического лица предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием его представителя.

В протоколе осмотра от 04.08.2011 указано, что осмотр помещения проведен в присутствии оператора общества Сидорчуковой О.П. При этом доказательства того, что Сидорчукова О.П. является работником общества, в материалах административного дела отсутствуют.

Обществом в материалы дела представлены справки от 20.10.2011 N 54 и от 09.11.2011 N 61, подписанные руководителем общества, список работников подразделения, объяснения Сидорчуковой О.П. и Лавриковой Н.Н., из содержания которых усматривается, что Сидорчукова О.П. не являлась работником общества, 04.08.2011 на АЗС N 20 приступила к работе старший оператор Лаврикова Н.Н.

Представителем налоговой инспекции в материалы дела представлены два объяснения от 04.08.2011, отобранные у Сидорчуковой О.П.

Из объяснений Сидорчуковой О.П. следует, что она проходила на АЗС N 20 стажировку, начальником АЗС является Лаврикова Н.Н.

Таким образом, представленными обществом и налоговой инспекцией документами подтверждается, что протокол осмотра составлен налоговым органом без участия законного представителя общества.

Поскольку протокол осмотра помещений от 04.08.2011, результаты которого явились основанием для привлечения общества к административной ответственности, составлен с нарушением требований Кодекса, то он не может быть принят судом в качестве доказательства.

Другие доказательства, подтверждающие факт совершения обществом правонарушения и наличие оснований для привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса, материалы дела не содержат и налоговым органом в ходе судебного разбирательства не представлены.

Из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

С учетом вышеизложенного суд приходит к выводу о несоблюдении административным органом требований закона при получении доказательств, что влечет невозможность их использования в подтверждение совершения обществом вменяемого правонарушения.

Достоверных доказательств совершения противоправного деяния в виде неприменения ККТ путем невыдачи контрольно-кассового чека, не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что факт правонарушения налоговым органом доказан - не подтвердился.

Довод апелляционной жалобы о том, что обществу вменяется не только неприменение контрольно кассовой техники, но и применение контрольно кассовой техники, на которой отсутствуют марки пломб и голограмма сервисного обслуживания, а суд это обстоятельство не исследовал, является правильным.

Как следует из протокола, на ККТ отсутствовали марки пломб и голограмма, это обстоятельство обществом не оспаривается. Между тем, доказательств применения ККТ в таком виде не имеется.

Кроме того, в соответствии со статьей 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В силу пункта 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Категория малозначительности относится к числу оценочных, поэтому определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения, при этом применение статьи 2.9 Кодекса является правом, а не обязанностью суда.

Санкция части 2 статьи 14.5 предусматривает альтернативный подход к применению наказания, как предупреждение, так и применение административного штрафа, в материалах административного дела отсутствую документы позволяющие квалифицировать отягчающие обстоятельства при совершении правонарушении.

Данное обстоятельство позволяет делать выводы об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным интересам.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 14 ноября 2011 г.. по делу N А25-1555/2011.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 14 ноября 2011 г. по делу N А25-1555/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семёнов