Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2012 г. N 04АП-5457/11

г. Чита

20 февраля 2012 г.

Дело N А58-2584/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Саха (Якутия) и общества с ограниченной ответственностью "Россервис" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 3 ноября 2011 года по делу N А58-2584/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Россервис" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным частично решения налогового органа,

(суд первой инстанции - А.Н. Устинова),

судебное заседание проводилось с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия),

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия):

от заявителя - не явился, извещен,

от инспекции - Дьячковской Е.В. (доверенность от 11.01.2012), Татаринова П.Н. (доверенность от 11.01.2012),

в составе Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), содействующего в организации видеоконференц-связи, судья Николаева Г.Л., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия организации видеоконференц-связи секретарем судебного заседания Смеловым В.Е.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Россервис" (ИНН 1433015714, ОГРН 1021400969325, место нахождения: 678170, Республика Саха (Якутия), г. Мирный, ул. Советская, 21А, далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1433016549, ОГРН 1051401520500, место нахождения: 678170, Республика Саха (Якутия), г. Мирный, ул. Солдатова, 19, далее - налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения налогового органа от 28.12.2010 N 13-48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 31.03.2011 N 05-22/29/04481 по апелляционной жалобе на акт налогового органа ненормативного характера в части.

13.10.2011 года обществом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено уточнение от 13.10.2011 заявленного требования в части уточнения оспариваемых сумм налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость за 2008 год в связи с признанием обществом вывода инспекции о неправомерном отнесении в расходы затрат по контрагенту ООО "Инфрастрой" в размере 2 060 394, 20 рублей, неправомерном применении налогового вычета по НДС в размере 651 850, 29 рублей (указанные суммы соответственно отнесены Обществом и предъявлены им дважды.

Решением суда первой инстанции от 3 ноября 2011 г.. заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Саха (Якутия) от 28.12.2010 N 13-48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 31.03.2011 N 05-22/29/04481 признано недействительным:

- по пункту 1 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по налогу на прибыль организаций за 2007 год в виде штрафа в федеральный бюджет в размере 4 949, 30 рублей, в республиканский бюджет в размере 13 279, 60 рублей;

- по пункту 2 в части начисления пени по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в размере 13 287, 64 рублей, в республиканский бюджет в размере 35 291, 32 рублей, по налогу на добавленную стоимость в размере 45 615, 85 рублей;

- по пункт 3.1 в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость по сроку уплаты 20.02.2007 в размере 141 593 рублей, по налогу на прибыль организаций по сроку уплаты 28.03.2008 в федеральный бюджет в размере 51 131 рублей, в республиканский бюджет в размере 137 660 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 3.11.2011 г.. по делу N А58-2584/11 в удовлетворенной части обществу и принять по делу новый судебный акт.

Инспекция считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции в части удовлетворенных требований общества не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению инспекции, в нарушении пп.2 п.4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения судом не отражены мотивы, по которым суд отклонил приведенные в обоснование своих возражений доводы инспекции по обязательствам налогоплательщика, возникающим при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы. Судом в мотивировочной части решения со ссылкой на положения п.3 ст.168 НК РФ сделан вывод об обоснованности доводов инспекции, вместе с тем не применены положения п.1 ст.54, 81, п.4 ст.166, п.3 ст.271 НК РФ.

ООО "Россервис" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03.11.2011 г.. по делу N А58-2584/11 и требования общества удовлетворить, признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ решение Инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Якутия) от 28.12.2010 N 13-48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления:

- налога на прибыль за 2007 г.: Федеральный бюджет 4 322 825 руб., штраф 418 431 руб., пени 1 123 391 руб.; Республиканский бюджет- 11 638 375 руб., штраф 1 122 717 руб., пени 2 983 682 руб.; за 2008 г.: Федеральный бюджет 4 778 456 руб., штраф 458 683 руб., пени 1 180 626 руб.; Республиканский бюджет- 12 231 330 руб., штраф 1 231 192 руб., пени 3 135 695 руб.; за 2009 г.: Федеральный бюджет 63 638 руб., штраф 5 355 руб., пени 16 538 руб.; Республиканский бюджет- 572 743 руб., штраф 48 753 руб., пени 146 831,99 руб.; Всего: налогов 33607367 руб., штрафов 3285130 руб., пени 8586765 руб.

- налога на добавленную стоимость за 2007 г. налоговый вычет 11 660 794 руб., штраф 833 546 руб., пени 3 663 260 руб.; за 2008 г. налоговый вычет 13 190 755 руб., штраф 1 241 870 руб., пени 4 144 195 руб.; за 2009 г. налоговый вычет 572 744 руб., штраф 11 400 руб., пени 120 752 руб.; Всего: налоговый вычет 25 424 293руб., штраф 2 086 816руб., пени 7 987 383руб.

Налогоплательщик считает, что решение суда первой инстанции следует отменить в части исключения из расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль и неправомерности налогового вычета по налогу на добавленную стоимость по субподрядным договорам, требования общества удовлетворить частично.

Данной выездной налоговой проверке предшествовала проверка органами МВД с целью выявления налоговых преступлений, совершённых обществом. Из-за недостаточности доказательств в налоговых правонарушениях обществом органами МВД в возбуждении уголовного дела было отказано, материалы оперативно-розыскных мероприятий и все истребованные документы финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика переданы в налоговые органы. При этом налоговые органы фактически на основании тех же самых материалов оперативно-розыскной деятельности приняли оспариваемое решение, по результатам которого деятельность налогоплательщика подпадает под уголовную ответственность.

В представленном отзыве налоговый орган не согласился с доводами налогоплательщика, изложенными в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу налогового органа общество также не согласно с доводами, приведенными инспекцией.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 28.12.2011 г., 21.01.2012 г.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Общество явку представителей в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителей инспекции в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 28 от 02.08.2010 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого социального налога; налога на добавленную стоимость; налога на имущество; налога на прибыль; налога на доходы физических лиц, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 (т. 3 л.д. 7).

Справка о проведенной налоговой проверке от 30.09.2010 вручена директору общества в день ее составления (т.3 л.д.11).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 22.11.2010 г.. N 13-48 (далее - акт проверки, т.2 л.д.84-268), который вручен директору общества 24.11.2010.

Уведомлением от 24.11.2010 N 13-143 налоговый орган известил налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 29.12.2010 в 15 час. Уведомление вручено директору общества в день его составления (т. 2 л.д. 269).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки начальником инспекции в присутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 13-48 от 28.12.2010 г.. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль за 2007 год, в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 431430,5 руб.; налога на прибыль, зачисляемого в республиканский бюджет в виде штрафа в размере 1157716,5 руб.; налога на прибыль за 2008 год, в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 471398,0 руб.; налога на прибыль, зачисляемого в республиканский бюджет в виде штрафа в размере 1265321,0 руб.; налога на прибыль за 2009 год, в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 5354,7 руб.; налога на прибыль, зачисляемого в республиканский бюджет в виде штрафа в размере 48752,5 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2007 год в виде штрафа в размере 848616 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2008 год в виде штрафа в размере 1274065,3 руб.; налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в виде штрафа в размере 11399,5 руб. (т33 л.д.1-227).

Пунктом 2 решения обществу начислены пени по состоянию на 28.12.2010 г. в сумме 17146438,82 руб., в том числе:

- по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 1499,26 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 8253434,87 руб.; налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 2403691,7 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в размере 6487812,99 руб.

Пунктом 3 решения обществу предложено уплатить недоимку в размере 60194972,7 руб., в том числе:

- по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет за 2008 год в размере 5105 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет за 2009 год в размере 45 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2007 год в размере 8496823 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2008 год в размере 10366976 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2009 год в размере 6844911,7 руб., налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет за 2008 год в размере 4387825 руб.; налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет за 2009 год в размере 4778456 руб.; налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет за 2010 год в размере 63638,6 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ за 2008 год в размере 11813376 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ за 2009 год в размере 12865073 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ за 2010 год в размере 572743,4 руб.

Пунктом 4 решения обществу уменьшена сумма налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета в сумме -563409 руб., в том числе по периодам: за 2007 год в сумме 464660,0; за 2009 год в сумме 98749,0 руб.

Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Управлением ФНС по Республике Саха (Якутия) по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества на решение Инспекции вынесено решение от 31.03.2011 N 05-22/29/04481, которым оспариваемое решение Инспекции изменено путем отмены в пункте 3 резолютивной части решения суммы ЕСН в размере 5 150 рублей, в пункте 2 резолютивной части решения суммы пени по ЕСН в размере 1 499, 26 рублей, решение Инспекции утверждено и вступило в силу с момента утверждения - 31.03.2011 с учетом внесенных изменений настоящим решением.

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество и налоговый орган обратились в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В части, обжалуемой налоговым органом, суд первой инстанции признал необоснованными выводы инспекции о нарушении обществом пунктов 1, 2 статьи 249 НК РФ, пункта 1 статьи 271 НК РФ, выразившемся в занижении в 2007 году дохода путем не отражения выручки, полученной от Специализированного треста "Алмазавтоматика" АК "АЛРОСА" (ЗАО) на сумму 786 630 рублей за выполненные работы по договору на выполнение отдельных видов работ N 07/12-06 от 23.11.2006.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, согласно указанному договору общество (подрядчик) должно было выполнить работы по текущему ремонту производственных помещений Удачнинского участка управления связи СТ "Алмазавтоматика".

При этом, по мнению инспекции, общая сумма выполненных работ по договору составила 928 223 рублей, в том числе НДС 141 593 рублей, неисчисленная сумма налога на прибыль организаций составила 188 791 рублей; в нарушение пункта 1 статьи 153 НК РФ, пункта 1 статьи 167 НК РФ, пункта 4 статьи 166 НК РФ обществом в январе 2007 года занижена налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) по ставке 18% на 786 630 рублей, неисчисленная сумма НДС составила 141 593 рублей.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы налогового органа, правильно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 246 НК РФ Общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 249 НК РФ определено, что выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются в соответствии со статьей 271 или статьей 273 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Кодекса для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

В силу пункта 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 143 НК РФ Общество является плательщиком НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 НК РФ в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 1 статьи 167 НК РФ, моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7-11, 13-15 статьи 167 НК РФ, является наиболее ранняя из следующих дат:

- день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

- день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии с пунктом 4 статьи 166 НК РФ, общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 НК РФ, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Следовательно, для организаций, выполняющих работы по договору подряда, моментом определения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость по мере отгрузки (метод начисления) является день передачи результатов выполненных работ одним лицом (подрядчиком) другому лицу (заказчику).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, работы, предусмотренные вышеуказанным договором, обществом были выполнены в январе 2007 года, что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 178 от 23.01.2007 на сумму 786 630 рублей (без НДС), справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 178 от 23.01.2007 на сумму 928 223 рублей, в том числе НДС.

Таким образом, судом правильно установлено, что доходы по данной сделке общество должно было отнести в доходы для исчисления налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год.

В соответствии с пунктом 3 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг). Следовательно, выручку по вышеуказанному договору Общество должно было включить в налоговую базу по НДС за январь 2007 года.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что обществом вышеуказанные суммы включены в налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2006 год и налоговую базу по НДС за декабрь 2006 года. Данное обстоятельство подтверждается карточкой счета 62.1 "Расчеты с покупателями и заказчиками" по контрагенту СТ "Алмазавтоматика" за 2006 год, где отражена 25.12.2006 проводка Дт 62.1 "Расчеты с покупателями и заказчиками" Кт 90.1. "Выручка от продаж" на сумму 928 223 рублей; книгой продаж за декабрь 2006 года, где отражена счет-фактура от 25.12.2006 N 80 на общую сумму 928 223 рублей, в том числе НДС в размере 141 593 рублей, налоговой декларацией по НДС за декабрь 2006 года, в которой по коду строки 020 числится налоговая база в размере 18 369 539 рублей, по коду строки 160 числится исчисленный НДС в размере 3 407 249 рублей, данные показатели полностью соответствуют показателям книги продаж за декабрь 2006 года.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда о том, что нарушения по налогу на прибыль организаций и НДС, выявленные инспекцией, вместе с тем, не повлекли неуплату указанных налогов в бюджет, поскольку общество, включив в налоговую базу соответственно 2006 года и декабря 2006 года по указанным налогам оборот по реализации в размере 786 630 рублей, уплатило соответствующие налоги по результатам указанных налоговых периодов.

При этом указанное обстоятельство инспекцией не опровергнуто, тогда как налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2006 год и по НДС за декабрь 2006 года была увеличена, что, в свою очередь, привело к переплате данных налогов в размере, доначисленном инспекцией, соответственно за 2007 год и январь 2007 года и предложенном ею уплатить на основании оспариваемого решения, т.е. уплатить повторно.

В связи с чем, судом обоснованно указано, что установленное обстоятельство не повлекло причинения бюджету соответствующего ущерба, поскольку фактически налоги уплачены полностью в более раннем периоде.

Кроме того, в пункте 42 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ" разъяснено, что если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

В связи с чем, доводы апелляционной жалобы инспекции не имеют в рассматриваемом случае правового значения и подлежат отклонению, как не влияющие на правильность выводов суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, суд сделал правильный вывод о том, что у налогового органа не имелось правовых оснований привлекать общество к ответственности по ст. 122 НК РФ, а отсутствие налогового правонарушения исключает возможность применения налоговых санкций, а также взыскания недоимки, которой фактически судом не установлено.

При этом судом первой инстанции правильно исходил из того обстоятельства, что иное, с учетом выводов инспекции, фактически означало бы двойное налогообложение и повторное взыскание налога (лишение части имущества налогоплательщика), а также начисление пени в противоречие с целями и назначением этого обеспечительного (компенсационного) института, что недопустимо с позиции статьи 57 Конституции Российской Федерации и основных начал законодательства о налогах и сборах, предусмотренных статьей 3 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд правильно признано, что решение инспекции в части доначисления налога на прибыль организаций за 2007 год в размере 188 791 рублей, начисления пени по налогу в размере 48 578, 96 рублей, привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18 228, 90 рублей, доначисления НДС за январь 2007 года в размере 141 593 рублей, начисления пени по налогу в размере 45 615,85 рублей не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает права и законные интересы общества.

В части, обжалуемой обществом, судом первой инстанции выводы инспекции о неправомерном включении обществом в расходы экономически необоснованных и документально не подтвержденных затрат, связанных с субподрядными организациями, привлеченными для выполнения строительно-монтажных работ в 2007 - 2009 годах, и завышения обществом в 2007 - 2009 годах налоговых вычетов по НДС по спорным контрагентам, признаны законными и обоснованными.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая дело, считает доводы апелляционной жалобы общества необоснованными и подлежащими отклонению, а обжалуемое решение в указанной части - оставлению без изменения.

Суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией был направлен запрос N 13-196 от 02.08.2010 в адрес Отдела по налоговым преступлениям по Западной зоне ОРЧ УНП МВД по РС (Я) с дислокацией в г. Мирный о представлении документов, касающихся деятельности общества, поскольку данные документы были ранее изъяты у общества Отделом по налоговым преступлениям по Западной зоне ОРЧ УНП МВД по РС (Я) при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме того, из акта проверки следует, что в отношении контрагентов общества были направлены поручения в налоговые органы субъектов Российской Федерации о представлении информации. На указанные запросы инспекциями направлялись сведения, имеющиеся у налоговых органов, полученные, в том числе и от органов внутренних дел.

Суд первой инстанции, признавая указанные сведения, полученные от органов внутренних дел, допустимыми доказательствами по делу правильно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел и следственные органы в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

На основании ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Пунктом 7 ст.93.1 НК РФ определено, что порядок взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Данный Порядок утвержден приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ (далее Порядок).

В соответствии с п. 3 ст. 93.1 НК РФ и п.п.1, 2 Порядка при необходимости получения документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента, а также информации относительно конкретной сделки, налоговый орган, проводящий налоговую проверку или иные мероприятия налогового контроля, вправе истребовать указанные документы (информацию) у контрагента проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента либо у лица, располагающего документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента (в том числе у правоохранительных, контролирующих, финансовых, регистрирующих и иных государственных органов, страховых организаций, банков и др.).

Налоговое законодательство не запрещает налоговому органу запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

С учетом изложенного, судом сделан правомерный вывод о том, что полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, объяснения, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых органами внутренних дел и представленных налоговому органу.

Кроме того, согласно пункту 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Таким образом, довод общества о том, что информация и документы, полученные вне рамок налоговой проверки от Отдела по налоговым преступлениям по Западной зоне ОРЧ УНП МВД по РС (Я) в ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий лицами, не участвовавшими в выездной налоговой проверке, не могут служить доказательствами выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах и аналогичный довод апелляционной жалобы не имеют правового значения и отклоняются как не правомерные.

По таким же мотивам отклоняется как неправомерный и не имеющий значения довод апелляционной жалобы общества о том, что объяснения Рончикова И.А. (стр. 14), Русалимова И.Б., (стр.19), Клименко И.А. (стр. 19), ЛунгуЛ.И. (стр. 24), Ершовой О.В. (стр.27 абзац 4), Мусюк А.В. (стр. 30 последний абзац) не могут быть признаны допустимыми доказательствами для установления факта совершения налогового правонарушения в ходе выездной налоговой проверки, так как данные показания добыты органами МВД за год до проведения выездной налоговой проверки, получены в процессе оперативно-розыскных мероприятий.

Признавая иные доводы общества необоснованными, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 49 статьи 270 НК РФ предусмотрено, что расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются.

Таким образом, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального оформления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, и для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ предусмотрено, что вычеты сумм налога предъявленных налогоплательщику производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать определенные обязательные реквизиты, в том числе наименования должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также их личные подписи.

Согласно пункту 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, первичные учетные документы обязательно должны содержать личные подписи и расшифровки подписей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, выполнивших работы, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Следовательно, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами.

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.05.2009 N ВАС-6009/09, от 20.03.2009 N 2795/09, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.10.2005 N 4047/05 требования к порядку составления счетов-фактур, установленные пунктом 5 статьи 169 НК РФ, относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки установлено, что обществом в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ в расходы, уменьшающие полученные доходы, неправомерно включены экономически необоснованные и документально не подтвержденные затраты, связанные с субподрядными организациями, привлеченными для выполнения строительно-монтажных, ремонтных работ за 2007 год в размере 65 718 375 руб., в том числе с ООО "СтройСтильПроект" в размере 2 500 000 рублей, с ООО "Стройград" в размере 19 594 666 рублей, с ООО "Строительные технологии" в размере 43 623 709 рублей; за 2008 год - в размере 73 514 704, 70 рублей, в том числе с ООО "Инфрастрой" в размере 35 244 924, 70 рублей, с ООО "СтройАльянс-Ф" в размере 22 565 281, 60 рублей, с ООО "СоюзСтрой" в размере 15 704 498, 40 рублей; за 2009 год - в размере 3 181 909, 20 рублей, в том числе с ООО "СтройАльянс-Ф" в размере 2 181 909, 20 рублей; обществом в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ завышены налоговые вычеты по НДС в размере 26 410 871 рублей, в том числе за 2007 год - в размере 11 660 794 рублей, за 2008 год - в размере 14 147 691 рублей и за 2009 год - в размере 602 386 рублей по вышеуказанным контрагентам общества.

Проверкой установлено, что видами деятельности общества в проверяемом периоде (2007 - 2009 годы) являлись производство общестроительных работ по возведению зданий, строительство, подготовка строительного участка, строительство зданий и сооружений, производство отелочных работ, фактически общество производило по договорам подряда строительно-монтажные, ремонтные работы, в том числе для ЗАО "Иреляхнефть", структурных подразделений АК "АЛРОСА" (ЗАО), в том числе НПФ "Алмазная осень", ООО "Фармакон", Мирнинского отделения N 7800 Сбербанка России (ОАО) с привлечением субподрядных организаций: ООО "СтройСтильПроект" (ИНН 5406360564 КПП 540601001), ООО "Стройград" (ИНН 5406295587 КПП 540401001), ООО "Строительные технологии" (ИНН 5406368524 КПП 540601001), ООО "Инфрастрой" (ИНН 5402477441 КПП 540601001), ООО "СтройАльянс-Ф" (ИНН 5406384318 КПП 540601001) и ООО "СоюзСтрой" (ИНН 5406429671 КПП 540601001).

По контрагенту ООО "СтройСтильПроект" (юридический адрес: 630091, г. Новосибирск, проспект Красный дом 50) судом установлено следующее.

Из материалов дела следует, что между обществом и ООО "СтройСтильПроект" заключен договор субподряда на выполнение отдельных видов работ от 16.08.2006 N 04/08. Согласно условиям договора ООО "СтройСтильПроект" принимает на себя обязательства по выполнению работ по ремонту объектов г. Мирного, работы выполняются из материалов субподрядчика и заказчика, оплата производится после подписания акта КС-2 и справки КС-3 платежным поручением.

Между сторонами подписаны акты КС-2 от 22.07.2007 N N 01, 02 выполненных работ по объекту "Насосная станция воды и рассола" и выставлены счета - фактуры.

В соответствии с договором подряда от 01.07.2005 N 88 и дополнительным соглашением к нему от 25.10.2005 N 1, Обществом (подрядчик) были выполнены строительно-монтажные работы для ЗАО "Иреляхнефть" (заказчик). Согласно пунктам 1.5. и 7.3 указанного договора работы выполняются иждивением подрядчика, т.е. из материалов Общества, его силами и средствами, Общество не вправе было передавать свои права по настоящему договору третьим лицам без письменного согласия ЗАО "Иреляхнефть" (заказчика).

Согласно информации, полученной от ЗАО "Иреляхнефть" (письмо от 21.09.2010 N 1435) установлено, что ООО "Россервис" в процессе выполнения работ не обращалось для получения разрешения на привлечение каких-либо субподрядных организаций для выполнения работ, предусмотренных договором от 01.07.2005 N 88 и дополнительным соглашением к нему, а ЗАО "Иреляхнефть" не давало обществу своего согласия на их привлечение.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

При этом в вышеуказанном договоре с ЗАО "Иреляхнефть" установлено, что ООО "Россервис" не вправе передавать свои права и обязанности по настоящему договору без письменного согласия Заказчика.

Исходя из письма ЗАО "Иреляхнефть" письменного разрешения на привлечение к работам субподрядчиков, организация - заказчик Обществу не давала.

В связи с чем довод общества о необоснованности указанного вывода суда и аналогичных выводов по другим спорным контрагентам подлежит отклонению как не обоснованный и опровергающийся имеющимися в деле доказательствами, в том числе соответствующими положениями договоров, заключенных с заказчиками, содержащими условия обязательного согласования с заказчиком привлечения субподрядчиков.

При исследовании судом актов КС-2, подписанных между Обществом и ООО "СтройСтильПроект" установлено, что акты подписаны между ООО "Россервис" и ООО "СтройСтильПроект" (22.07.2007) после фактической сдачи Обществом выполненных работ и подписания справок и актов с ЗАО "Иреляхнефть" (в январе 2007 года).

Из материалов дела следует, что в актах КС-2 от 22.07.2007 N 01, N 02, подписанных Обществом с ООО "СтройСтильПроект", внесены от руки исправления: при суммировании стоимости отдельных видов работ, сумма не соответствует итоговой, т.е. акты КС-2 содержат недостоверные сведения.

Также материалами дела подтверждается, что работы, указанные в акте КС-2 от 22.07.2007 N 2, для ЗАО "Иреляхнефть" не выполнялись, что следует из актов КС-2 ЗАО "Иреляхнефть".

Работы ООО "СтройСтильПроект" и ООО "Стройград" выполнены на одном объекте, ими выполнены одинаковые объемы и виды работ, что подтверждается соответственно актами КС-2 N 02 от 22.07.2007 и N 37 от 28.01.2007.

На требование Инспекции N 13-1381СО от 21.09.2010 о представлении документов (информации) справки о стоимости выполненных работ и произведенных затрат по форме (КС-3) по работам выполненным на объектах ЗАО "Иреляхнефть", подписанные Обществом с ООО "СтройСтильПроект", сметные расчеты, календарные графики, определяющие объем, содержание работ и другие требования, предъявляемые к субподрядным организациям, переписка с ООО "СтройСтильПроект" в рамках заключенных договоров Обществом не представлены ввиду их отсутствия; у Общества были истребованы документы, подтверждающие прибытие (нахождение) работников ООО "СтройСтильПроект" в г. Мирном в течение всего времени выполнения работ на объекте ЗАО "Иреляхнефть" - документы Обществом не представлены ввиду их отсутствия. Указанные документы также не были представлены обществом и суду первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска письмом от 09.10.2009 N 13-621@ представлена информация: ООО "СтройСтильПроект" состояло на учете с 20.07.2006, в связи с прекращением деятельности юридического лица ООО "СтройСтильПроект" снялось с учета 21.10.2009, руководителем является Рончиков Игорь Анатольевич, в целях установления места нахождения руководителя ООО Инспекцией был направлен запрос в УНП ГУВД по Новосибирской области, согласно поступившему ответу Рончиков И.А. не имеет никакого отношения к деятельности предприятий, зарегистрированных на его имя; ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска письмом от 10.09.2010 N 14-15/18342дсп@ представлена информация: ООО "СтройСтильПроект" с 20.07.2006 и по 21.10.2009 было зарегистрировано по адресу: г. Новосибирск, Красный проспект, 50, по данным деклараций (расчетов) по ЕСН, ОПС, численность организации составляет 1 человек, информация о транспортных средствах и об имуществе организации отсутствует, организация применяла общую систему налогообложения, последняя отчетность представлена за 3 квартал 2007 года, суммы, исчисленные к уплате, были незначительными или нулевыми с момента регистрации; ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска письмом от 09.09.2010 N 13-20/09387 представлена копия протокола допроса свидетеля Рончикова И.А., проведенного ранее в отношении всех зарегистрированных на его имя организаций, согласно протоколу допроса установлено, что учредителем и руководителем 50 организаций, зарегистрированных на Рончикова И.А., в том числе и ООО "СтройСтильПроект", Рончиков И.А. никогда не являлся и не является, каких-либо доверенностей Рончиков И.А. никому не выдавал и не подписывал, никакие документы, касающиеся зарегистрированных организаций на его имя, не подписывал, договоров на открытие банковских счетов не заключал и не подписывал, с предложением подписать какие-либо документы или чистые листы к Рончикову И.А. никто никогда не обращался, никакой информацией о зарегистрированных организациях на его имя Рончиков И.А. не располагает. Более того, Инспекцией представлена справка от 05.03.2010, выданная Рончикову И.А. о том, что он отбывал наказание в местах лишения свободы с 27.04.2006 по 05.03.2010.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что согласно положениям статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, следовательно, ввиду того, что лицо, идентифицируемое в качестве единоличного исполнительного органа поставщика, отрицает свою причастность к деятельности юридического лица, отсутствуют основания полагать, что данная организация вступала в какие-либо гражданско-правовые сделки, влекущие налоговые последствия.

В связи с чем подлежат отклонению и доводы апелляционной жалобы по указанному контрагенту и другим спорным контрагентам о том, что отрицание лиц, указанных в качестве единоличного исполнительного органа спорных контрагентов, можно отнести к проявлению допрашиваемыми свидетельского иммунитета.

При этом то обстоятельство, что инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля не проводилась почерковедческая экспертиза первичных документов, не имеет в рассматриваемом деле правового значения, поскольку судом первой инстанции установленные обстоятельства, свидетельствующие о нереальности хозяйственных отношений со спорными контрагентами, оценены по правилам статьи 71 АПК РФ и являются достаточными и достоверными.

Исходя из вышеизложенного, по совокупности выявленных обстоятельств, учитывая, что представленные документы не имеют всех обязательных реквизитов, противоречат друг другу, изменения в документах не заверены надлежащим образом, суд сделан обоснованный вывод о том, что представленные обществом документы в отношении ООО "СтройСтильПроект" содержат недостоверные сведения.

По ООО "Стройград" (юридический адрес: 630064, г. Новосибирск, ул. Ватутина, д.27) судом первой инстанции установлено, что между обществом и ООО "Стройград" в лице генерального директора Русалимова И.Б. (субподрядчик) заключены договоры субподряда от 27.03.2006 N 03/06, от 22.02.2007 N 01/02-07 и от 18.04.2007 N 03/07. Согласно условиям договоров от 22.02.2007 N 01/02-07 и от 18.04.2007 N 03/07 ООО "Стройград" принимает на себя обязательства по выполнению работ по ремонту объектов г.Мирного, работы выполняются из материалов субподрядчика и заказчика, оплата производится после подписания акта КС-2 и справки КС-3 платежным поручением, адрес ООО "Стройград" указан: г. Новосибирск, Красный проспект, д.1.

При этом договор подряда от 27.03.2006 N 03/06, заключенный с ООО "Стройград", Обществом не представлен (Инспекцией было выставлено требование от 28.09.2010 N 13-1395).

Между сторонами вышеуказанных договоров подписаны акты КС-2: в лице генерального директора ООО "Стройград" Русалимова И.Б. по договору от 27.03.2006 N 03/06 - акты от 28.01.2007 N 37, от 14.01.2007 N 36; по договору от 22.02.2007 N 01/02-07 - акты от 29.03.2007 NN 03-05, от 28.03.2007 N 02, от 16.03.2007 N 01; в лице директора ООО "Стройград" Яковлева А.А. по договору от 18.04.2007 N 03/07 - от 28.09.2007 NN 06, 08, 09, от 04.08.2007 NN 01 и 01/2, от 09.08.2007 N 02, от 31.08.2007 N 05, от 04.09.2007 N 05, от 16.08.2007 N 03, от 20.08.2007 N 04, от 28.10.2007 N 04, от 31.10.2007 N 10, и справка КС-3 от 28.10.2008 N 04 по договору от 18.04.2007 N 03/07. ООО "Стройград" выставлены следующие счета - фактуры: за подписью Русалимова И.Б. по договору от 27.03.2006 N 03/06 - от 30.01.2007 N 0059, от 15.01.2007 N 0021; по договору от 22.02.2007 N 01/02-07 - от 16.03.2007 N 012, от 30.03.2007 N 0197 и от 30.03.2007 N 0201; за подписью Яковлева А.А. по договору от 18.04.2007 N 03/07 - от 05.08.2007 N С-0826, от 10.08.2007 N С-0845, от 18.08.2007 N С-0901, от 21.08.2007 N С-0913, от 31.08.2007 N С-0962, от 05.09.2007 N С-0973, от 30.09.2007 N С-1052 и N С-1052, от 30.10.2007 NС-1186, от 31.10.2007 NС-1187.

Из содержания актов КС-2 и справки КС-3 установлено, что ремонтные работы ООО "Стройград" производились на следующих объектах: насосная станция воды и рассола ЗАО "Иреляхнефть"; стрелковый тир, гараж, склады Культурно - спортивного комплекса АК "АЛРОСА" (ЗАО); КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО); п/л "Орленок" КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО); "Алмаз" КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО); здание НПФ "Алмазная осень" стройки "Реконструкция магазина "Карат" под административное здание НПФ "Алмазная осень"; участок лифтового обслуживания стройки СТ "Алмазавтоматика"; 11 РРС "п. Удачный - п. Айхал - г. Мирный" (строительство металлических ограждений); помещение 1 этажа центрального склада СТ "Алмазавтоматика"; управление связи СТ "Алмазавтоматика"; приспособления склада руды ОФ N 3 Мирнинского ГОК и наружные сети ТВС МГРЭ - производственная территория.

ООО "Стройград" привлечено обществом в качестве субподрядчика для выполнения Обществом работ для ЗАО "Иреляхнефть", АК "АЛРОСА" (ЗАО) и СТ "Алмазавтоматика", с которыми Обществом заключены договора подряда.

При исследовании заключенных договоров подряда с Заказчиками: ЗАО "Иреляхнефть", АК "АЛРОСА" (ЗАО) и СТ "Алмазавтоматика" от 01.07.2005 N 88, от 17.07.2007 N 1506, от 04.06.2006 N 04/6, от 13.03.2007 N 85/07, от 02.04.2007 N 853, от 21.02.2007 N 01/02-07, от 07.06.2007 N 04/04-7 установлено, что во всех договорах подряда предусмотрено выполнение работ иждивением подрядчика, т.е. из материалов общества, его силами и средствами, лично общество не вправе было передавать свои права по договорам третьим лицам без письменного согласия заказчиков.

По вопросу привлечения обществом субподрядной организации на объектах АК "АЛРОСА" (ЗАО), НПФ "Алмазная осень" и ЗАО "Иреляхнефть" от указанных организаций, являющихся Заказчиками, инспекцией в ходе налоговой проверки получены ответы, из которых следует, что ЗАО "Иреляхнефть" указывает на то, что Общество в процессе выполнения работ не обращалось для получения разрешения на привлечение каких-либо субподрядных организаций для выполнения работ, предусмотренных договором от 01.07.2005 N 88 и дополнительным соглашением к нему, ЗАО "Иреляхнефть" не давало обществу своего согласия на их привлечение; Мирнинская ГРЭ АК "АЛРОСА" (ЗАО) указывает на то, что работы, выполненные Обществом (подрядчиком) по договору от 17.07.2007 N 1506 производились силами только самого Общества (подрядчиком), запросы на привлечение третьих лиц в администрацию МГРЭ не направлялись, письменное согласие на выполнение работ субподрядными организациями МГРЭ не давала; Мирнинский ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО) указывает на то, что никаких письменных согласий на привлечение Обществом каких-либо субподрядных организаций для выполнения работ, предусмотренных договором от 04.04.2006 N 04/6, дополнительным соглашением от 07.12.2006 N 1, не выдавал; Культурно-спортивный комплекс АК "АЛРОСА" (ЗАО) указывает на то, что не давал письменного согласия Обществу на привлечение субподрядных организаций, помимо общества на эти же объекты другие организации КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО) не привлекались; СТ "Алмазавтоматика" указывает на то, что не давал никаких письменных согласий на привлечение обществом каких-либо субподрядных организаций для выполнения работ, предусмотренных договорами, заключенными между ним и обществом; НПФ "Алмазная осень" указывает на то, что по договору подряда от 02.04.2007 N 853 для выполнения работ привлечено было общество, сведений о привлечении Обществом каких-либо субподрядных организаций для выполнения работ НПФ "Алмазная осень" не имеет.

Таким образом, исходя из вышеизложенных обстоятельств дела, следует, что заказчики не давали обществу письменного разрешения на привлечение к работам субподрядчиков.

При исследовании актов КС-2, подписанных между организациями - заказчиками и Обществом, а также подписанных между ООО "Стройград" и Обществом, установлено, что выполненные работы ООО "Стройград" (субподрядчик) сдавались Обществу (подрядчик) позже фактической сдачи Обществом выполненных работ заказчикам: АК "АЛРОСА" (ЗАО), ЗАО "Иреляхнефть" и НПФ "Алмазная осень": акт N 401-1 подписан между Обществом и Мирнинской ГРЭ АК "АЛРОСА" (ЗАО) - 17.08.2007, акт N 401-2 - 24.09.2007, а акт N 06 подписан между Обществом и ООО "Стройград" 28.09.2007; акт N 06 подписан между Обществом и Мирнинским ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО) - 21.12.2006, а акт N 36 подписан между Обществом и ООО "Стройград" 14.01.2007; акт N 458 подписан между Обществом и КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО) - 26.09.2007, акт N 341-3 - 10.09.2007, акт N 335 - 28.03.2007, N 223 - 27.03.2007, N 14 - 28.03.2007, N 225 - 26.03.2007, N 226 - 27.03.2007, N 172 - 19.03.2007 и N 224 - 28.03.2007, а акты N 08 и N 09 подписаны между Обществом и ООО "Стройград" 28.09.2007, NN 03 - 05 - 29.03.2007, N 02 - 28.03.2007; акт N 363 подписан между Обществом и НПФ "Алмазная осень" - 29.06.2007, акт N 360-1 - 04.06.2007, акт N 360-3 - 26.06.2007, а акт N 01/2 подписан между Обществом и ООО "Стройград" 04.08.2007, акт N 01 - 04.08.2007, N 02 - 09.08.2007; акт N 01 подписан между Обществом и СТ "Алмазавтоматика" АК "АЛРОСА" (ЗАО) - 12.03.2007, акт N 1 - 17.08.2007, акт N 168-2 - 14.08.2007, а акт N 01 подписан между Обществом и ООО "Стройград" 16.03.2007, акт N 04 - 20.08.2007, N 03 - 16.08.2007.

Из материалов дела установлено, что работы, указанные в акте КС-2 от 14.01.2007 N 36 на объекте Мирнинского ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО) были выполнены Обществом в декабре 2006 года, что подтверждается актом КС-2 от 21.12.2006 N 06, справкой КС-3 от 21.12.2006 N 06; счетом-фактурой от 25.12.2006; акт КС-2 от 16.03.2007 N 01 со стороны ООО "Стройград" подписан генеральным директором Русалимовым И.Б., остальные акты КС-2 со стороны ООО "Стройград" подписаны генеральным директором Яковлевым А.А.; на выполненные Обществом работы для СТ "Алмазавтоматика" согласно акту КС-2 от 17.08.2007 N 1 имеется два идентичных решения о приемке выполненных работ (ООО "Стройград"): от 20.08.2007 N 04 и от 28.10.2007 N 04 от 28.10.2007.

При этом суд сделал обоснованный вывод об отсутствии деловой цели по работам, выполненным обществом с привлечением субподрядчиков для КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО) и НФП "Алмазная осень" на основании следующего.

По объекту "П/л "Орленок" (устройство футбольного поля)" установлено следующее: согласно актам КС-2 от 23.07.2007 N 341-2 и от 10.09.2007 N 341-3, подписанным Обществом с КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО), стоимость работ без НДС составила 3 810 107 рублей, а стоимость работ субподрядных организаций (без 5%, причитающихся Обществу) составила 5 265 829 рублей, в т.ч.: ООО "Строительные технологии" на этом же объекте по тем же работам по акту КС-2 от 31.07.2007 N 21 - 4 791 891 рублей, ООО "Стройград" по акту КС-2 от 28.09.2007 N 08 - 473 938 рублей, что больше на 1 455 722 рублей, при этом, работы указанные в акте КС-2 от 28.09.2007 N 08 также фигурируют и в акте КС-2 от 31.07.2007 N 21;

По объекту "Автоцентр (ремонт туалета)" установлено следующее: согласно акту КС-2 от 28.05.2007 N 19-1, подписанному Обществом с КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО), стоимость работ без НДС составила 131 054 рублей, в то время стоимость работ ООО "Строительные технологии" на том же объекте и по тем же работам составила 133 047 рублей (без 5%, причитающихся Обществу), что больше на 1 993 рублей;

По объекту "Стационарный корпус с/п Чолбодукова (ремонтные работы)" установлено следующее: согласно акту КС-2 от 18.05.2007 N 336-2, подписанному Обществом с КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО), стоимость работ без НДС составила 1 183 019 рублей, в то время как стоимость работ ООО "Строительные технологии" на том же объекте и по тем же работам составила 2 212 680 рублей (без 5%, причитающихся Обществу), что больше на 1 029 661 рублей;

По объекту "ДК "Алмаз" (ремонт помещений)" установлено следующее: согласно акту КС-2 от 26.09.2007 N 458, подписанному Обществом с КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО), стоимость работ без НДС составила 273 922 рублей, в то время как стоимость работ ООО "Стройград" на том же объекте и по тем же работам составила 279 892 рублей (без 5% причитающихся Обществу), что больше на 5 970 рублей;

По ремонту фасада НПФ "Алмазная осень" установлено следующее: согласно акту КС-2 от 01.10.2007 N 361-1, подписанному Обществом с НПФ "Алмазная осень" стоимость работ без НДС составила 2 275 026 рублей, а стоимость работ ООО "Стройград" по акту КС-2 от 31.08.2007 N 05 (без 5% причитающихся Обществу) составила 2 958 539 рублей, что больше на 683 513 рублей.

Указанные обстоятельства с достоверностью свидетельствуют о том, что средств полученных обществом от КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО) и НПФ "Алмазная осень" за выполненные работы согласно актам КС-2, фактически не достаточно для расчетов с субподрядными организациями, в т.ч. с ООО "Строительные технологии" и ООО "Стройград", в том числе и на 5 % вознаграждение.

Из материалов дела следует, что на требование Инспекции от 28.09.2010 N 13-1395 справка о стоимости выполненных работ и произведенных затрат по форме КС-3, подписанная Обществом с ООО "Стройград", сметные расчеты, календарные графики, определяющие объем, содержание работ и другие требования, предъявляемые к субподрядной организации - ООО "Стройград", переписка с ООО "Стройград" в рамках заключенных договоров, документы, подтверждающие прибытие (нахождение) работников ООО "Стройград" в г. Мирном в течение всего времени выполнения работ на объектах АК "АЛРОСА" и НПФ "Алмазная осень" Обществом в Инспекцию не представлены ввиду их отсутствия, указанные документы не представлены Обществом и в суд.

Инспекцией ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска (письма от 16.11.2009 N 10-20/029807@, от 10.09.2010 N 10-20/10001дсп@, от 17.09.2010 N 10-20/10135дсп@) сообщено о том, что ООО "Стройград" на учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска состоит с 18.05.2007 (с 11.11.2004 по 18.05.2007 состояло на учете в ИФНС по Центральному району г. Новосибирска), организация применяет общую систему налогообложения, сведений о наличии имущества нет, основные средства отсутствуют, руководителем ООО "Стройград" являлся Клименко И.А., юридический адрес: 630064, г. Новосибирск, ул. Ватутина, 27, ООО "Стройград" относится к категории не отчитывающихся налогоплательщиков, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2009 года, сведения по форме 2-НДФЛ за 2009 год не представлялись.

ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска (письма от 16.09.2010 N 02-05/021451@, от 28.09.2010 N 02-05/10495дсп@) направлено объяснение от Русалимова И.Б, а также информация, представленная УНП ГУВД Новосибирской области МВД РФ, согласно которой установлено, что по имеющимся в ГУВД Новосибирской области сведениям на 30.10.2006, Русалимов И.Б. состоит на профучете в ОВД по месту регистрации как алкоголик-правонарушитель, условно-осужденный, неблагополучный родитель, неоднократно доставлялся в медвытрезвитель, привлекался к уголовной ответственности за различные правонарушения. По данным ЕГРЮЛ УФНС по Новосибирской области Русалимов И.Б. значится учредителем и руководителем 84 организаций.

Из объяснений от 21.06.2007, представленных Русалимовым И.Б., следует, что в марте 2006 года около пивного ларька у него украли паспорт, о пропаже паспорта он сообщил участковому, через некоторое время паспорт ему вернули молодые люди за вознаграждение; по факту зарегистрированных на его имя организаций, Русалимов И.Б. пояснил, что руководителем (учредителем) каких-либо организаций он не является и не являлся, коммерческой деятельностью никогда не занимался, никаких документов, в том числе договоров, счетов-фактур, накладных, актов, а также регистрационных документов каких-либо организаций, зарегистрированных на его имя, не подписывал.

ОНП ОРЧ УНП МВД РС (Я) по Западной зоне с дислокацией в г. Мирный (письмо от 01.10.2010 N 12/1-474) в отношении Клименко И.А. были представлены копии следующих документов: адресная справка, протокол опроса от 22.04.2010, проведенного сотрудником отдела по налоговым преступлениям ОРЧ УНП МВД РС (Я) по Западной зоне с дислокацией в г. Мирный: согласно протоколу опроса Клименко И.А. от 01.03.2010 N 13-3 установлено, что начиная с 2001 года по март 2007 года, Клименко И.А. занимался грузоперевозками ТМЦ в Якутию из г. Новосибирска на грузовом автомобиле, после марта 2007 года и до конца 2008 года работал охранником в частном охранном предприятии, в дальнейшем от знакомого Клименко И.А. поступило предложение о работе в области строительства - о продаже фирмы со строительной лицензией - ООО "Стройград", созвонившись с продавцами ООО "Стройград" Клименко И.А. со своим знакомым поехали в нотариальную контору, где и оформили договор купли-продажи и учредительные документы, со слов Клименко И.А. после приобретения фирмы в 2009 году он назначил аудиторскую проверку и сразу же выяснилась кража денежных средств финансовым директором ООО "Стройград" по имени Ирина, далее Клименко И.А. написал заявление в ОБЭП г. Новосибирска, после чего сотрудниками ОБЭП были изъяты все финансово-хозяйственные документы, касающиеся деятельности ООО "Стройград" и в дальнейшем было возбуждено уголовное дело в отношении финансового директора, деятельность ООО "Стройград" приостановлена, о ООО "Россервис" и его руководителе Захарове В.Б. ему ничего неизвестно.

Из показаний директора Общества и бухгалтера-секретаря Общества следует, что общение со всеми субподрядными организациями, в том числе с ООО "Стройград" проходило, как правило, по телефону, переписка с ними никакая не велась.

Из материалов дела следует, что в изъятых ранее у Общества и предоставленных ОНП по Западной части ОРЧ УНП МВД по РС (Я) документах были обнаружены чистые листы (формат А4), а также формы бланков "Командировочное удостоверение", "Товарно-транспортная накладная" с наличием оттиска печати организаций и подписей, в том числе ООО "Стройград", имеются Акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры без подписей, но с наличием печатей организаций, в том числе ООО "Стройград". Кроме того, в изъятых ранее у Общества и предоставленных ОНП по Западной части ОРЧ УНП МВД по РС (Я) документах был обнаружен пакет документов, касающихся ООО "Стройград", в том числе устав от 05.11.2004, согласно которому единственным учредителем являлся Лыхин В.И., решение от 09.06.2007 N 3 единственного участника ООО "Стройград" Яковлева А.А., согласно которому Лыхин В.И. освобождается от занимаемой должности директора в связи с продажей доли (100%) в уставном капитале Яковлеву А.А. (100%), при этом, представленные Обществом документы в отношении ООО "Стройград", в том числе договор субподряда на выполнение отдельных видов работ N 03/07 от 18.04.2007 подписаны Русалимовым И.Б. (по данным федеральной базы являвшегося учредителем ООО "Стройград" (доля 100%) с 31.01.2006 и по 18.05.2007 - после Лыхина В.И.).

Исходя из вышеизложенного, по совокупности выявленных обстоятельств, учитывая, что представленные документы не имеют всех обязательных реквизитов, противоречат друг другу, изменения в документах не заверены надлежащим образом, судом сделан обоснованный вывод о том, что представленные Обществом документы в отношении ООО "Стройград" содержат недостоверные сведения.

По "ООО "Строительные технологии" (юридический адрес: г. Новосибирск, ул. Семьи Шамшиных, 41) судом установлено, что между Обществом (генеральный подрядчик) и ООО "Строительные технологии" (субподрядчик) заключен договор субподряда на выполнение отдельных видов работ от 05.03.2007 N 02/03-07, согласно которому субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по ремонту объектов г. Мирного, работы выполняются из материалов субподрядчика и заказчика, оплата производится после подписания акта КС-2 и справки КС-3 платежным поручением.

Между сторонами подписаны акты КС-2 от 27.04.2007 N 09, от 29.06.2007 N 14 и N 15, от 27.05.2007 N 11, от 31.07.2007 N 21, от 28.07.2007 N 20, от 29.06.2007 N 13, от 25.10.2007 N 23, от 27.04.2007 N 08, от 28.10.2007 N 27 и N 26, от 26.05.2007 N 12, от 29.06.2007 N 18, от 31.07.2007 N 19, от 26.10.2007 N 25, от 25.11.2007 N 28/1, от 25.11.2007 N 29/1, от 27.12.2007 N 29 и N 30, от 22.12.2007 N 27/1, от 22.12.2007 N 26/1, от 27.04.2007 N 07, от 29.06.2007 N 17, от 27.12.2007 N 33, N 32, N 31, N 28, от 28.12.2007 N 34, от 29.12.2007 N 35, N 41, N 40, N 39, N 38, N 37, N 36, от 28.10.2007 N27. ООО "Строительные технологии" выставлены счета - фактуры от 28.04.2007 N 669, от 30.05.2007 N 675, от 30.06.2007 N 1737, N 1734, N 1735, N 1736, от 30.07.2007 N 1768, от 31.07.2007 N 1769, 31.10.2007 N 4023, N 4024, от 26.11.2007 N 4102, от 28.12.2007 N 4707, от 27.12.2007 N 5495, от 26.12.2007 N 5486, от 28.12.2007 N 5515, от 29.12.2007 N 5569.

Судом при исследовании актов КС-2 и справки КС-3 установлено, что ремонтные работы ООО "Строительные технологии" производились на следующих объектах: столовая п. Чолбодукова; п/л "Орленок"; стационарный корпус с/п Чолбодукова; горколлектор ПЭТС и ЖК; горколлектор - перекресток ул. Ойунского - ул. Индустриальная - пр. Ленинградская; здание АБК; обогатительная фабрика N 16; ЦРММ, инв. N 0050731; здание мойки автомобилей; автобаза, производственные мастерские на 50 БелАЗов; здание раскомандировки МГОК Автобаза; приспособление склада руды, ОФ N 3; система ТВК; автобаза, промплощадка; АБК; АБК СПВ - производственное помещение; 11 РРС "п. Удачный - п.Айхал - г. Мирный"; здание НПФ "Алмазная осень"; ОФ N 6 НГОК. Соответственно, ООО "Строительные технологии" привлечено в качестве субподрядчика для выполнения Обществом работ для АК "АЛРОСА" (ЗАО) и НПФ "Алмазная осень", с которыми Обществом заключены договора подряда.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между Обществом и Мирнинским ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО), СТ "Алмазавтоматика" АК "АЛРОСА" (ЗАО), Предприятием тепло - водоснабжения АК "АЛРОСА" (ЗАО), Нюрбинским ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО), КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО), НПФ "Алмазная осень", выступающими в качестве Заказчиков, заключены договоры подряда от 25.09.2007 N 03/7, от 12.04.2007 N 03/04-7, от 07.06.2007 N 04/04-7, от 30.05.2007 N 110, от 24.05.2007 N 28, от 13.03.2007 N 85/07, от 02.04.2007 N 853, от 01.12.2007, от 10.12.2007, от 01.12.2007 N 2, от 29.11.2007 и от 01.10.2007.

Согласно условиям вышеуказанных договоров подряда Общество (подрядчик) не вправе передавать свои права и обязанности по договору без письменного согласия Заказчика, Общество выполняет перечисленные работы лично, любые соглашения сторон по изменению и/или дополнению условий договора имеют силу в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны сторонами договора и скреплены печатью.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Материалами дела подтверждается, что по вопросу привлечения Обществом субподрядной организации на объектах АК "АЛРОСА" (ЗАО), НПФ "Алмазная осень" получены информации от Заказчиков (письма от 21.09.2010 N 1435, от 24.09.2010 N А02-1040-10/1/1482, от 23.09.2010 N А02-1130-20/1568, от 22.09.2010 N 2209-Б), из которых следует, что Мирнинский ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО) никаких письменных согласий на привлечение Обществом каких-либо субподрядных организаций для выполнения работ, предусмотренных договором от 26.03.2007 N 03/7, не выдавал, пункт 1.3. статьи 1, пункт 10.2. статьи 10 договора от 26.03.2007 N 03/7 нарушены не были, работы выполнены в полном объеме; СТ "Алмазавтоматика" АК "АЛРОСА" (ЗАО) не давал никаких письменных согласий на привлечение Обществом каких-либо субподрядных организаций для выполнения работ, предусмотренных вышеуказанными договорами; Предприятие тепло - водоснабжения АК "АЛРОСА" (ЗАО) указало, что работы, предусмотренные договором от 30.05.2007 N 110 выполнялись непосредственно работниками Общества, никакие субподрядные организации не привлекались; Нюрбинский ГОК сообщил о том, что официальных запросов на согласование привлечения субподрядных организаций от Общества не поступало; КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО) не давал письменного согласия Обществу на привлечение субподрядных организаций, помимо Общества на эти же объекты другие организации - подрядчики не привлекались; НПФ "Алмазная осень" сообщил, что для выполнения работ, предусмотренных договорами подряда, привлечено было Общество, сведений о привлечении Обществом каких-либо субподрядных организаций для выполнения работ не имеет.

Исходя из вышеустановленных обстоятельств следует, что заказчики не давали Обществу письменного разрешения на привлечение к работам субподрядчиков.

При исследовании судом актов КС-2 установлено, что выполненные работы ООО "Строительные технологии" (субподрядчик) сдавались Обществу (подрядчик) позже фактической сдачи Обществом выполненных работ и подписания актов КС-2 с АК "АЛРОСА" (ЗАО) и НПФ "Алмазная осень" (заказчики): акт N 253 подписан между Обществом и Мирнинским ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО) - 25.04.2007, акт N 242 - 25.06.2007, акт N 408 - 31.07.2007, акт N 407 - 31.07.2007, акт N 410 - 21.08.2007, акты NN 402 - 404 - 25.10.2007, акт N 251 - 23.11.2007, а акт N 12 подписан между Обществом и ООО "Строительные технологии" 26.05.2007, акт N 18 - 29.06.2007, акт N 19 - 31.07.2007, акт N 24 - 25.10.2007, акт N 25 - 26.10.2007, акт N 29/1 - 25.11.2007, акты NN 29 - 30 - 27.12.2007, акт N 26/1 - 22.12.2007; акты между Нюрбинским ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО) и Обществом N 372-1 и N 373-1 подписаны 30.09.2007, а акты NN 26 - 27 между Обществом и ООО "Строительные технологии" - 28.10.2007; акт между КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО) и Обществом N 336-2 подписан 18.05.2007, акт N 103 - 28.06.2007, акт N 336-3 - 25.06.2007, акт N 341-2 - 23.07.2007, а акты между Обществом и ООО "Строительные технологии" подписаны: N 11 - 27.05.2007, N 20 -28.07.2007, NN 14 - 15 - 29.06.2007, N 21 - 31.07.2007.

Вышеуказанные обстоятельства установлены судом по актам КС-2, подписанным между Обществом и СТ "Алмазавтоматика" АК "АЛРОСА" (ЗАО), Предприятием тепло - водоснабжения АК "АЛРОСА" (ЗАО), НПФ "Алмазная осень".

Кроме того, материалами дела подтверждается вывод Инспекции об отсутствии деловой цели по объектам КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО), работы по которым выполнялись Обществом, в том числе с привлечением субподрядчика ООО "Строительные технологии", поскольку стоимость выполненных и предъявленных Обществу субподрядчиком работ превышает стоимость работ по договорам генерального подряда.

При этом обществом не представлены справки о стоимости выполненных работ и произведенных затрат (по форме КС-3) в части работ, выполненных на объектах Мирнинского ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО), подписанные Обществом и ООО "Строительные технологии" (кроме справок от 25.11.2007 N 28/1 и N 29/1, от 28.10.2007 N 04); сметные расчеты, календарные графики, определяющие объем, содержание работ и другие требования, предъявляемые к субподрядным организациям; переписка с ООО "Строительные технологии" в рамках заключенных договоров; документы, подтверждающие прибытие (нахождение) работников ООО "Строительные технологии" в г. Мирном в течение всего времени выполнения работ на объектах Мирнинского ГОК в виду их отсутствия, данные документы не представлены обществом и суду первой инстанции.

Из материалов дела следует, что ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска письмом от 30.09.2010 N 17-15/19313дсп@ сообщила о том, что ООО "Строительные технологии" 28.08.2008 снято с учета в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска в связи с реорганизацией путем слияния в ООО "Атлант" (ОГРН 1085406036517), вставшее на учет в ИФНС по Правобережному округу г. Иркутска; юридический адрес ООО "Строительные технологии": 630099, г. Новосибирск, ул. Семьи Шамшиных, 41, руководитель Костяев С.А., проживающий по адресу: 630068, г. Новосибирск, ул. Шолкина, 51); ООО "Строительные технологии" находилось на общеустановленном режиме налогообложения, последнюю отчетность организация представила за 2 квартал 2008 года, численность работников составила 23 человека.

ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска письмом от 30.09.2010 N 07-12/13375дсп@ сообщила о том, что ООО "Атлант" снято с налогового учета 11.12.2009 (дата постановки на учет 28.08.2008) в связи с внесением записи в ЕГРЮЛ о прекращении деятельности организации, до момента снятия с учета организация налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляла, руководителем и учредителем ООО "Атлант" является Голованов А.А. (адрес жительства: 630099, г. Новосибирск, ул. Урицкого, 12, 11), основным видом деятельности ООО "Атлант" являлась неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия (ОКВЭД 51.39).

Из информации, представленной Отделом по налоговым преступлениям по Западной зоне ОРЧ УНП МВД по РС (Я) с дислокацией в г. Мирный, а именно из протоколов опроса физических лиц, работавших в Обществе, выявлены факты, ставящие под сомнение привлечение Обществом субподрядных организаций, в том числе ООО "Стройград", ООО "Строительные технологии" для выполнения работ, в том числе факт неофициального привлечения физических лиц (жителей г. Мирного) Обществом для выполнения работ подтверждается показаниями Лунгу Л.И., проживающего по адресу: г. Мирный, ул. Ленинградский проспект, 19-62 (справки 2-НДФЛ за данного работника Общество не представляло).

Исходя из вышеизложенного, по совокупности выявленных обстоятельств, учитывая, что представленные документы не имеют всех обязательных реквизитов, противоречат друг другу, изменения в документах не заверены надлежащим образом, судом сделан обоснованный выводу о том, что представленные Обществом документы в отношении ООО "Строительные технологии" содержат недостоверные сведения.

По ООО "Инфрастрой" (юридический адрес: г. Новосибирск, ул. Гоголя, д. 5) судом установлено, что 16.01.2008 между Обществом и ООО "Инфрастрой" в лице Костяева С.А. заключен договор субподряда N 01/1-08, согласно которому ООО "Инфрастрой" выполняет работы по ремонту объектов г. Мирного.

Между сторонами подписаны акты КС-2 от 29.05.2008 N 07, от 24.06.2008 NN 19 - 21, от 23.07.2008 N 15/1, от 24.07.2007 N 17, от 25.09.2007 NN 39 - 42, от 01.10.2008 N 18, от 24.07.2008 N 18, от 28.05.2008 N 05, от 29.05.2008 N 08, от 30.07.2007 N 26, от 22.09.2008 N 36, от 23.09.2008 N 37, от 26.10.2008 N 26, от 05.03.2008 N 01, от 28.05.2008 NN 04, 06, от 29.05.2008 N 15, от 27.07.2008 N 22, от 05.08.2008 NN 27, 29, от 22.09.2008 NN 34, 35, от 30.09.2008 NN 45, 46, от 05.03.2008 N 02, от 25.05.2008 N 09, от 27.07.2008 N 23, от 29.07.2008 N 25, от 22.09.2008 N 32, от 23.09.2008 N 38, от 12.08.2008 NN 30, 31, от 24.07.2008 N 16, от 27.07.2008 N 24, от 05.08.2008 N 28, от 22.09.2008 N 33 и от 29.09.2008 N 44 и ООО "Инфрастрой" выставлены счета-фактуры.

При исследовании судом актов КС-2 и справок КС-3 установлено, что объектами выполняемых работ ООО "Инфрастрой" являлись объекты АК "АЛРОСА" (ЗАО): автобаза, офис N 03, д/к 6, гаражная стоянка, главный корпус фабрики, промплащадка, механическая мастерская N 1, механические мастерские, ЦРММ, аптека, СК "Кимберлит", ДК "Алмазный", ДК "Туой-Хая", ДК "Алмаз", склад; НПФ "Алмазная осень" - здание, благоустройство территории; ООО "Фармакон". Таким образом, ООО "Инфрастрой" привлечено в качестве субподрядчика для выполнения Обществом работ для АК "АЛРОСА" (ЗАО), НПФ "Алмазная осень", ООО "Фармакон", с которыми Обществом заключены договора подряда.

Из материалов дела следует, что между Нюрбинским ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО), Мирнинским ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО), КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО), Предприятием тепло - водоснабжения АК "АЛРОСА" (ЗАО), СТ "Алмазавтоматика" АК "АЛРОСА" (ЗАО), НПФ "Алмазная осень", ООО "Фармакон", выступающими в качестве Заказчиков, и Обществом заключены договоры подряда от 15.07.2008 N 55, 11.04.2008 N 03/8, от 11.06.2008 N 50/87, от 16.04.2008 N 50/71, от 26.02.2008 N 50/46, от 30.05.2007 N 110, от 26.03.2008 N 01/03-08, от 01.06.2008 N 20-П, от 01.02.2008 без номера, от 20.11.2007 без номера, от 10.04.2005 N 6/05.

Согласно условиям вышеуказанных договоров Общество выполняет своими силами и средствами все работы в объеме и сроки, предусмотренные данным договором, также предусмотрено, что стороны не вправе передавать свои права и обязанности по договору третьим лицам без письменного согласия другой стороны.

Материалами дела подтверждается, что в АК "АЛРОСА" (ЗАО), НПФ "Алмазная осень", ООО "Фармакон" Общество не обращалось с вопросом согласования субподрядчиков, разрешения на привлечение субподрядчиков заказчиками не давались.

При исследовании судом первичных документов установлено наличие актов КС-2, оформленных по одним и тем же работам и на одни и те же суммы, но составленных и подписанных с двумя разными субподрядными организациями (акты КС-2 с ООО "СтройАльянс-Ф" от 29.09.2008 N 136 и с ООО "Инфрастрой" от 29.09.2008 N 44). Несмотря на то, что материалами дела подтверждается, что стоимость выполненных работ и затрат, понесенных при выполнении работ указанных в актах КС-2 от 12.11.2008 N 194 (с ООО "СтройАльянс-Ф") и от 29.09.2008 N 44 (с ООО "Инфрастрой") не была включена в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, суд считает, что наличие двух идентичных экземпляров документов, подписанных одним и тем же лицом с разными организациями свидетельствует в первую очередь о недостоверности представленных документов, и сведений, содержащихся в них.

Кроме того, судом установлено, что наименование работ и стоимость выполненных работ, перечисленных в акте КС-2 от 06.10.2008 N 18 полностью идентична наименованию работ и их стоимости, указанной в акте КС-2 от 16.06.2008 N 3, подписанном Обществом с Мирнинским ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО), однако итоговая сумма прямых затрат в акте КС-2 от 16.10.2008 N 18 больше суммы прямых затрат, чем в акте КС-2 от 16.06.2008 N 3 на 43 210, 85 рублей.

Материалами дела подтверждается, наличие двух экземпляров акта КС-2 от 30.09.2008 N 45, где в первом экземпляре, подписанном между Обществом и ООО "Инфрастрой", указаны работы по огрунтовке металлических поверхностей и окраске металлических огрунтованных поверхностей эмалью, которые фактически не принимались заказчиком КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО) и не перечислены в актах КС-2, подписанных между Обществом и КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО); во втором экземпляре акта КС-2 указанные работы в перечне выполненных работ отсутствуют.

В этой связи суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда о том, данное обстоятельство свидетельствует о недостоверности данных, отраженных в актах КС-2 от 30.09.2008 N 45.

Судом также установлено, что согласно акту КС-2 от 22.10.2008 N 83/2, подписанному Обществом с КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО), были выполнены работы по изоляции поверхностей трубопроводов теплоизоляционным материалом (5, 20 м. куб. по цене 5 259, 42 рублей за 1 м. куб.).

Идентичные работы также перечислены в акте КС-2 от 30.09.2008 N 45, однако цена за единицу измерения составила 7 373, 85 рублей (5, 20 м. куб. по цене 7 373, 85 рублей за 1 м. куб.), то есть стоимость данных выполненных работ составила 38 344 рублей, что на 10 995 рублей больше, чем в акте, подписанном непосредственно с Заказчиком - КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО). Суд считает, что в данном случае отсутствует экономический эффект от привлечения Обществом субподрядной организации, что в совокупности с тем фактом, что на выездную налоговую проверку представлен идентичный (перечислены аналогичные виды выполненных работ и та же стоимость выполненных работ и затрат) акт о приемке выполненных работ от 28.10.2008 N 175, но уже оформленный с другим субподрядчиком, что ставит под сомнение факт выполнения работ субподрядными организациями.

На основании акта КС-2 от 30.09.2008 N 45 ООО "Инфрастрой" выписаны два счета-фактуры N 2513 от 30.09.2008 и N 2548 от 03.10.2008 с одинаковыми суммами, которые дважды включены Обществом в состав налоговых вычетов по НДС, между тем Общество с учетом установленного обстоятельства, признав правомерность вывода Инспекции о завышении налоговых вычетов по НДС, уточнило требование о признании недействительным оспариваемого решения в указанной части, уточнение судом принято.

Из материалов дела следует, что ОНП по Западной зоне ОРЧ УНП МВД по РС (Я) Инспекции представлен протокол от 16.06.2010 опроса Саврулина Д.Н., который являлся работником Общества, из показаний которого следует, что он в сентябре 2008 года как работник Общества в составе бригады из 5-6 человек, которые также являлись жителями г. Мирного вылетал в п. Накын для выполнения работ на фабрике N 16 Нюрбинского ГОК, по окончании работ ему была выплачена заработная плата в размере 82 000 рублей, которая выплачивалась в течение трех месяцев, трудовой договор Общество с ним не заключало, работа в Обществе имела разовый характер, ни о каких субподрядных организациях, в том числе об ООО "Инфрастрой", он никогда не слышал, никаких работ для них не выполнял, работами на фабрике N 16 Нюрбинского ГОК руководили бригадир Ерокин Ф.П., мастер Общества Степанов В.Ф.

Согласно имеющимся в материалах дела сведениям Инспекции Ерокин Ф.П., Степанов В.Ф. проживают в г. Мирном, справки по форме 2-НДФЛ представлены Обществом только в отношении Степанова В.Ф. с суммой дохода, полученного за 2008 год, в размере 276 000 рублей, справка о доходах по форме 2-НДФЛ за 2008 год в отношении Ерокина Ф.П. Обществом не представлена.

Также в материалах дела имеются показания Березкина А.А., из которых также следует, что он работал в Обществе, оформлением проживания, питания, перелетов из г. Мирного до п. Накын и обратно занимались лично директор Общества Захаров В.Б. и мастер Степанов В.Ф.

В этой связи судом правильно установлено, что данные обстоятельства свидетельствуют о том, что общество для выполнения работ по заключенным договорам производило набор работников, следовательно, работы выполнялись силами самого общества, а не привлеченными субподрядными организациями.

Из материалов дела следует, что ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска письмами от 14.08.2009 N 17-15/28989@, от 12.11.2009 N 17-15/32136дсп сообщила о том, что ООО "Инфрастрой" состоит на налоговом учете с 25.12.2008, с 09.04.2007 по 25.12.2008 состояло на учете в ИФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска, юридический адрес ООО "Инфрастрой": 630005, г. Новосибирск, ул. Гоголя, 15, руководителем ООО "Инфрастрой" является Ершова О.В., проживающая по адресу: 633563, Новосибирская область, п. Маслянино, ул. Майская, 5, 2, основной вид деятельности ООО "Инфрастрой" - производство общестроительных работ (ОКВЭД 45.21), организация находится на общеустановленной системе налогообложения, сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2008 год представлены на 5 человек, основные средства отсутствуют.

Межрайонная ИФНС России N 2 по Новосибирской области письмом от 19.03.2010 N 07-10/00375дсп@ представила протокол допроса Ершовой О.В. от 24.12.2009 N 197, согласно которому Ершова О.В. никогда не являлась и не является учредителем (руководителем) каких-либо организаций, в том числе ООО "Инфрастрой", никакие документы в отношении каких-либо организаций, в том числе по ООО "Инфрастрой" она никогда не подписывала, доверенности никакие не выдавала, никакой информацией, касающейся зарегистрированных на ее имя организаций, в том числе по ООО "Инфрастрой" она не владеет.

ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска письмом от 05.10.2010 N 18-15/19553дсп@ сообщила о том, что ООО "Инфрастрой" состоит на учете с 25.12.2008, с 09.04.2007 по 25.12.2008 состояло на учете в ИФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска, юридический адрес, заявленный ООО "Инфрастрой" при регистрации: г. Новосибирск, ул. Гоголя, 15 - является адресом массовой регистрации; по данному адресу зарегистрировано 185 организаций, среднесписочная численность организации в 2008-2009 годах составляла 2 человека, у организации отсутствуют основные средства, технический персонал для осуществления строительно-монтажных, ремонтных работ, справки о доходах представлены за 2008 год в отношении 5 физических лиц с общей суммой полученного дохода в размере 216 000 рублей, за 2009 год - в отношении 2 физических лиц с общей суммой полученного дохода в размере 81 250 рублей.

Исходя из вышеизложенного, по совокупности выявленных обстоятельств, учитывая, что представленные документы не имеют всех обязательных реквизитов, противоречат друг другу, изменения в документах не заверены надлежащим образом, суд сделал правильный вывод о том, что представленные обществом документы в отношении ООО "Инфрастрой" содержат недостоверные сведения.

По ООО "СтройАльянс-Ф" (юридический адрес: г. Новосибирск, ул. Фрунзе, д.5) судом первой инстанции установлено, что 25.04.2008 между обществом и ООО "СтройАльянс-Ф" в лице Мусюк А.В. заключен договор субподряда N 02/4-08, согласно которому ООО "СтройАльянс-Ф" обязуется выполнить работы по ремонту объектов г. Мирного; 05.04.2009 между Обществом и ООО "СтройАльянс-Ф" заключен договор субподряда N01/4-09, согласно которому ООО "СтройАльянс-Ф" также обязуется выполнить работы по ремонту объектов г. Мирного.

На основании указанных договоров между сторонами подписаны акты КС-2 и справки КС-3, согласно которым ООО "СтройАльянс-Ф" выполнялись работы на следующих объектах: офисы N 15 - N 16 Нюрбинского ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО); автобаза, а/к N 6 Мирнинского ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО); ЦРРЛ Мирный - Ленск; НПФ "Алмазная осень"; слесарная мастерская; противопожарный резервуар ДК "Алмаз"; ДК "Туой - Хая"; хоккейный корт КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО); ремонт магистральных трубопроводов п. Арылах ПТВС АК "АЛРОСА" (ЗАО); пристрой к гаражному боксу на территории ОКВКУ N 7800/16 Сбербанка. ООО "СтройАльянс-Ф" выставлены в адрес Общества счета - фактуры.

При исследовании судом актов КС-2 и справок КС-3 установлено, что объектами выполняемых работ ООО "СтройАльянс-Ф" являлись объекты АК "АЛРОСА" (ЗАО), АК Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО) и НПФ "Алмазная осень".

Из материалов дела следует, что между КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО), Мирнинским отделением N 7800 АК Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО), НПФ "Алмазная осень", СТ "Алмазавтоматика" АК "АЛРОСА" (ЗАО), Предприятием тепло-водоснабжения АК "АЛРОСА" (ЗАО), Мирнинским ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО), Нюрбинским ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО), выступающими в качестве Заказчиков, и Обществом (подрядчик) заключены договоры подряда от 21.10.2008 N 50/106, от 10.07.2009 N 01-09, от 01.06.2008 N 20-П, от 26.03.2008 N 01/03-08, от 15.10.2008 N 25, от 20.10.2008 N 50/106Ю, от 16.04.2008 N 50/71, от 11.06.2008 N 50/87, от 11.04.2008 N 03/8, от 15.07.2008 N 55.

По условиям вышеуказанных договоров Общество не вправе передавать свои права по договору третьим лицам без письменного согласия Заказчика, по договору генерального подряда со Сбербанком России (заказчик) от 10.07.2009 N 01-09 Подрядчик (Общество) обязуется выполнить своими и привлеченными силами работы, предусмотренные данным контрактом.

При этом материалами дела подтверждается, что Мирнинским отделением N 7800 Сберегательного Банка РФ представлена информация о том, что Общество для выполнения работ, предусмотренных контрактом генерального подряда никаких субподрядных организаций не привлекало, следовательно, данные работы были выполнены силами самого Общества; КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО) сообщено о том, что письменного согласия на привлечение Обществом субподрядных организаций для выполнения работ не давалось; СТ "Алмазавтоматика" АК "АЛРОСА" (ЗАО) указал, что он не давал письменного согласия Обществу на привлечение субподрядных организаций; Предприятие тепло-водоснабжения АК "АЛРОСА" (ЗАО) сообщило, что работы выполнялись непосредственно работниками Общества и никакие субподрядные организации не привлекались; Мирнинский ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО) сообщил о том, что никаких письменных согласий на привлечение каких-либо субподрядных организаций для выполнения работ он не выдавал; Нюрбинский ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО) сообщил о том, что официальных запросов на согласование субподрядчиков и другой подобной информации от Общества не поступало, следовательно, разрешения на их привлечение не давалось.

Следовательно, заказчики не давали обществу письменного разрешения на привлечение к работам субподрядчиков, а указанные подрядчики не могли выполнить соответствующие работы.

Материалами дела подтверждается вывод Инспекции о том, что имеются в наличии идентичные акты КС-2, оформленные по одним и тем же работам и на одни и те же суммы, но составленные и подписанные с двумя разными субподрядными организациями: акты КС-2 от 29.09.2008 N 136 с ООО "СтройАльянс-Ф" и от 29.09.2008 N 44 с ООО "Инфрастрой", от 12.11.2008 N 194 с ООО "СтройАльянс-Ф" и от 12.11.2008 N 194 с ООО "СоюзСтрой".

Из указанных актов следует, что при идентичности выполняемых видов строительно-монтажных работ на данном объекте Мирнинского ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО) задействовано одновременно две организации: ООО "СтройАльянс-Ф" и ООО "СоюзСтрой", у которых численность работников, согласно полученной в ходе контрольных мероприятий информации составляет по одному человеку в организации. Согласно актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат все работы были выполнены субподрядчиками: стоимость выполненных работ за минусом 5 % составила 19 090 263, 30 рублей (20 095 014 рублей - 5%). Суд считает, что объем работ, предусмотренный договором подряда от 15.07.2008 N 55, не мог быть выполнен такой численностью работников (2 человека), а заработная плата, выплаченная работникам, не соответствует объему и времени выполнения работ на данном объекте, так согласно информации, представленной ИФНС по Центральному району г. Новосибирска ООО "СтройАльянс-Ф" представлены сведения о доходах по форме 2-НДФЛ в отношении 1 физического лица Мусюка А.В., сумма дохода, полученного в 2008 году согласно справке составила 5 700 рублей, ООО "СоюзСтрой" представлены сведения о доходах по форме 2-НДФЛ в отношении Бутримова А.Г., сумма дохода, полученного в 2008 году составила 30 000 рублей.

Материалами дела подтверждается формальное составление договоров субподряда на выполнение отдельных видов работ от 16.06.2008 N 03/6-08 (Общество с ООО "СоюзСтрой"), от 25.04.2008 N 02/4-08 (Общество с ООО "СтройАльянс-Ф"), от 16.01.2008 N 01/1-08 (Общество с ООО "Инфрастрой"), а также идентичность содержания и составления перечисленных договоров, а именно: во всех договорах субподряда пунктом 1.1 установлено, что Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя выполнение работ по объектам г. Мирного, в договорах не указаны конкретные виды работ, материалы, во всех договорах субподряда пунктом 3.2 предусмотрено, что Генподрядчик предоставляет Субподрядчику помещение для складирования материалов и инструментов, при этом, документы, свидетельствующие о том, что Общество предоставляло в аренду или временное пользование какие-либо помещения субподрядным организациям ООО "СтройАльянс-Ф", ООО "Инфрастрой", ООО "СоюзСтрой", документы, подтверждающие принятие материалов и инструментов от последних, а также дополнительно выставленные субподрядными организациями в адрес Общества счета, счета-фактуры за материалы, Обществом не представлены ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в суд. Обществом не представлены документы, подтверждающие прибытие (нахождение) работников ООО "Инфрастрой", ООО "СтройАльянс-Ф", ООО "СоюзСтрой" в г. Мирном в течение всего времени выполнения работ на объектах ввиду их отсутствия, что подтверждается письмом Общества от 04.10.2010, указанные документы не представлены Обществом и в суд.

Следовательно, материалами дела подтверждается то обстоятельство, что объем работ указанный в акте КС-2 от 30.04.2009 N 26 (между Обществом и ООО "СтройАльянс-Ф") не мог быть выполнен такой численностью работников ООО "СтройАльянс-Ф" (2 человека), а заработная плата, выплаченная работникам ООО "СтройАльянс-Ф" (общая сумма полученного дохода согласно справкам по форме 2-НДФЛ составила 81 900 рублей) не соответствует объему и времени выполнения работ на данном объекте.

Материалами дела подтверждается, что юридический адрес ООО "СтройАльянс-Ф": г. Новосибирск, ул. Фрунзе, 5 является "массовым" адресом регистрации, где зарегистрирована 501 организация. ООО "СтройАльянс-Ф" состоит на учете в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска с 07.02.2007, руководителем числится Мусюк А.В. (с 19.12.2008 он числится учредителем ООО "СтройАльянс-Ф"), все документы, касающиеся взаимоотношений Общества с ООО "СтройАльянс-Ф" и представленные на выездную налоговую проверку подписаны Мусюком А.В.

Согласно имеющимся в материалах дела данным, представленным ИФНС по Кировскому району г. Новосибирска, Мусюк А.В. был опрошен по телефону, заявил, что руководителем организаций он никогда не являлся и не является в настоящее время, свой паспорт он давал брату неизвестно для каких целей и в Инспекцию он являться не собирается; последняя отчетность представлена за 2 квартал 2010 года, анализ представленной налоговой и бухгалтерской отчетности показал, что организацией при больших объемах финансово-хозяйственной деятельности налоговая отчетность представляется с минимальными суммами к уплате в бюджет, у организации отсутствуют основные средства, технический персонал для осуществления строительно-монтажных, ремонтных работ; согласно декларациям по налогу на имущество за 2009 год, бухгалтерскому балансу за 2009 год, представленным в ИФНС по Центральному району г. Новосибирска, ООО "СтройАльянс-Ф" не имеет основных средств; численность работников в 2009 году составляла 2 человека - Мусюк А.В., Дедулова С.В., в отношении которых представлены справки о доходах физических лиц с суммами отраженного дохода, полученного за 2009 год, соответственно в размере 68 400 рублей и 13 500 рублей.

Исходя из вышеизложенного, по совокупности выявленных обстоятельств, учитывая, что представленные документы не имеют всех обязательных реквизитов, противоречат друг другу, изменения в документах не заверены надлежащим образом, суд правильно установлено, что представленные Обществом документы в отношении ООО "СтройАльянс-Ф" содержат недостоверные сведения.

По ООО "СоюзСтрой" (юридический адрес: г. Новосибирск ул. Гоголя, д.15) судом установлено, что 16.06.2008 между Обществом (генподрядчик) в лице генерального директора Захарова В.Б. и ООО "СоюзСтрой" (субподрядчик), в лице генерального директора Ларионова Д.М. заключен договор N 03/6-08, согласно которому ООО "СоюзСтрой" принимает на себя выполнение работ по ремонту объектов г. Мирного. По условиям договора субподряда предусмотрено, что работы выполняются как с материалами Общества, так и с материалов ООО "СоюзСтрой", срок исполнения определен с 25.07.2008 по 31.12.2008, оплата производится после подписания акта КС-2 и справки КС-3, Общество предоставляет ООО "СоюзСтрой" помещение под складирование материалов и инструментов.

Актами КС-2 и справками КС-3 подтверждается, что ООО "СоюзСтрой" в качестве субподрядчика выполнял работы на следующих объектах АК "АЛРОСА" (ЗАО): ОФ N 16 Нюрбинского ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО) (нанесение гидроизоляционных покрытий цокольного перекрытия); ДК "Алмаз" КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО) (капитальный ремонт противопожарного резервуара); п. Арылах Предприятия тепло - водоснабжения АК "АЛРОСА" (ЗАО) (ремонт магистральных трубопроводов); ЦРРЛ Мирный - Ленск СТ "Алмазавтоматика" АК "АЛРОСА" (ЗАО) (устройство фундаментов под опоры ПРС20, ПРС18 и под контейнеры, антивандальная защита ПРС19,20); слесарная мастерская (фасад, ремонт) и НПФ "Алмазная осень" - реконструкция фасада здания, благоустройство территории.

В договорах подряда от 15.07.2008 N 55, от 11.06.2008 N 50/87 и от 15.10.2008 N 25 предусмотрены положения о том, что стороны не вправе передавать свои права и обязанности по договору третьим лицам без письменного согласия другой стороны.

В договорах подряда от 26.03.2008 N 01/03-08 и от 15.07.2008 N 55 предусмотрено, что Общество работы выполняет лично.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Из смысла названной правовой нормы следует, что возможность привлечения подрядчиком для выполнения работ иных лиц предполагается, если в договоре не установлена обязанность подрядчика выполнить эту работу лично.

Из имеющихся в материалах дела доказательств по вопросу привлечения Обществом при выполнении работ на объектах АК "АЛРОСА" (ЗАО) и НПФ "Алмазная осень" субподрядных организаций следует, что Нюрбинский ГОК АК "АЛРОСА" (ЗАО) не получал от Общества официальных запросов на согласование субподрядчиков и другой подобной информации, следовательно, разрешения на их привлечение не давалось; КСК АК "АЛРОСА" (ЗАО) не давал письменного согласия Обществу на привлечение субподрядных организаций, помимо Общества на эти же объекты другие организации КСК не привлекались; Предприятие тепло-водоснабжения АК "АЛРОСА" (ЗАО) указало о том, что работы, предусмотренные договором от 15.10.2008 N 25, выполнялись непосредственно работниками Общества и никакие субподрядные организации не привлекались; СТ "Алмазавтоматика" АК "АЛРОСА" (ЗАО) не давал письменного согласия Обществу на привлечение субподрядных организаций; НПФ "Алмазная осень" сообщил о том, что для выполнения работ, предусмотренных договорами подряда, привлечено было Общество, сведений о привлечении Обществом каких-либо субподрядных организаций для выполнения работ не имеется.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, судом правильно установлено, что заказчики не давали обществу письменного разрешения на привлечение к работам субподрядчиков, а последние - не могли выполнять соответствующие работы.

Также при исследовании судом актов выполненных работ по форме КС-2 установлено, что Обществом представлены идентичные по объему и видам работ акты КС-2, подписанные между Обществом и ООО "СтройАльянс-Ф" и между Обществом и ООО "СоюзСтрой": акты КС-2 от 12.11.2008 N 194, от 10.11.2009 N 189, от 28.10.2008 N 176, от 03.12.2008 N 208, N 207, N 206, от 17.11.2008 N 200, от 17.11.2008 N 199.

Из имеющегося в материалах дела письма ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска от 28.09.2010 N 17-15/19145дсп@ следует, что на налоговом учете ООО "СоюзСтрой" состоит с 21.02.2008, руководителем является Князев В.Г., адрес, указанный в учредительных документах ООО "СоюзСтрой": г. Новосибирск, ул. Гоголя, 15 является адресом массовой регистрации - по данному адресу зарегистрировано 190 организаций; по данным деклараций (расчетов) по ОПС, численность организации за 2008-2009 годы составляет 2 человека, основных средств с момента регистрации и по настоящее время по данным бухгалтерского баланса у ООО "СоюзСтрой" не имеется, сведения о наличии имущества, транспортных средств отсутствуют, основным видом деятельности ООО "СоюзСтрой" является предоставление прочих услуг (ОКВЭД 74.84), ООО "СоюзСтрой" находится на общеустановленной системе налогообложения.

Материалами дела подтверждается вывод Инспекции об отсутствии фактов, подтверждающих взаимоотношения Общества с субподрядными организациями, в том числе с ООО "СтройАльянс-Ф", ООО "СоюзСтрой", ООО "Инфрастрой", о чем свидетельствуют отсутствие переписки с данными субподрядными организациями в рамках заключенных договоров, отсутствие документов, подтверждающих пребывание и проживание работников субподрядных организаций в г. Мирном, отсутствие документов, подтверждающих предоставление Обществом помещений в аренду (временное пользование) субподрядным организациям для складирования их материалов и инвентаря; о том, что Обществом привлекались для работы физические лица (жители г. Мирного) для выполнения работ без официального их оформления в качестве работников Общества, что подтверждается протоколами допроса Лунгу Л.И., Саврулина Д.Н.

При таких установленных обстоятельствах судом первой инстанции правильно установлено, что общество все работы, предусмотренные договорами с заказчиками, выполняло только своими силами, путем набора работников со стороны, и никакие субподрядные организации, в том числе ООО "Инфрастрой", ООО "СтройАльянс-Ф", ООО "СоюзСтрой", не привлекались.

Исходя из вышеизложенного, по совокупности выявленных обстоятельств, учитывая, что представленные документы не имеют всех обязательных реквизитов, противоречат друг другу, изменения в документах не заверены надлежащим образом, суд правильно установлено, что представленные обществом документы в отношении ООО "СоюзСтрой" содержат недостоверные сведения.

Таким образом, материалами дела с достоверностью подтверждаются те обстоятельства, что ООО "Стройстильпроект",. ООО "Стройград", ООО "Строительные технологии", ООО "Инфрастрой", ООО "СтройАльянс-Ф" и ООО "Союзстрой" по юридическим адресам, указанным в учредительных документах не находятся, у организаций отсутствует имущество и транспортные средства, среднесписочная численность работников отсутствует или незначительная, не позволяющая выполнить те работы, на которые ссылается общество. Следовательно, по причине отсутствия административных, трудовых и материальных ресурсов, указанные организации не могли выполнить работы для ООО "Россервис".

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 15.02.2005 N 93-О разъяснил, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

При этом налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики (часть 7 статьи 3 НК РФ), в силу которой предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности в виде получения налогового вычета или возмещения налога из бюджета, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в представленных им документах, - достоверны.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пунктам 4 и 5 постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Указанные в пункте 6 постановления Пленума ВАС РФ N 53 следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Судом правильно установлено и подтверждается материалами дела, что у Общества отсутствуют документы, подтверждающие факт осуществления субподрядных работ контрагентами, представленные документы подписаны неуполномоченными лицами, имеются сведения об отсутствии факта привлечения субподрядных организаций на объектах АК "АЛРОСА" (ЗАО), ЗАО "Иреляхнефть", НПФ "Алмазная осень", ООО "Фармакон", Мирнинского отделения N 7800 Сбербанка России (ОАО), организации - контрагенты не имели основных средств, минимальная численность работников организаций - субподрядчиков не позволяет выполнить объем строительно-монтажных и ремонтных работ, выполненных Обществом, организации - контрагенты не исполняли своих налоговых обязательств, имеют незначительное количество работников или не имеют работников вообще, зарегистрированы на подставных лиц, сделки заключены до создания юридического лица, у контрагентов отсутствуют лицензии на выполнение строительно-монтажных работ.

Вышеуказанные обстоятельства не опровергнуты обществом, документы в опровержение установленных судом обстоятельств обществом не представлены.

При этом доводы апелляционной жалобы общества правильных выводов суда не опровергают.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что инспекцией представлены неоспоримые доказательства того, что контрагенты общества реально не могли выполнять строительно-монтажные и ремонтные работы, выполненные самим обществом.

Кроме того, судом первой инстанции правильно установлено, что общество не проявило должную осмотрительность, запросив у спорных контрагентов хотя бы учредительные документы и документы, подтверждающие государственную регистрацию.

Должная осмотрительность налогоплательщика (покупателя) проявляется при наличии у него полученных от поставщиков следующих документов: учредительных документов, свидетельств о постановке на учет в налоговом органе и о государственной регистрации, уставов, паспортных данных руководителей, уведомлений об отказе от освобождения от уплаты НДС, лицензий на ведение деятельности, справок из Единого государственного реестра предприятий и организаций об установлении идентификации с использованием общероссийских классификаторов, выписок из Единого государственного реестра юридических лиц.

Соответственно, при заключении сделки налогоплательщик должен был не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, подписавшего договор, первичные документы. Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товаров, работ, услуг несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и правовые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар контрагенту на расходы, только в отношении организаций, осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды, о чем свидетельствуют представление нулевой отчетности либо с небольшими показателями налога к уплате, изменение состава учредителей, мест нахождения, фактическое отсутствие контрагентов по юридическим адресам, указанным в первичных документах и после изменения места учета, неполнота, недостоверность и противоречивость первичных документов, исходящих от этих организаций, неосуществление реальной финансово-хозяйственной деятельности. Такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота, не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, и получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации, несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о том, что фактически общество не осуществляло хозяйственных операций со своими контрагентами: ООО "СтройСтильПроект", ООО "Стройград", ООО "Строительные технологии", ООО "Инфрастрой", ООО "СтройАльянс-Ф" и ООО "СоюзСтрой", совершение сделок между обществом и указанными юридическими лицами осуществлено с целью необоснованного получения налоговой выгоды и вывод инспекции о неправомерном включении в состав расходов затрат по приобретению результатов выполненных субподрядных работ у вышеуказанных контрагентов общества, а также о неправомерном включении в налоговые вычеты сумм НДС, предъявленных обществу при приобретении товаров и работ у указанных контрагентов является обоснованным.

Таким образом, решение налогового органа в обжалуемой обществом части по оспариваемому эпизоду соответствует законодательству о налогах и сборах и не нарушает права и законные интересы общества.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб налогового органа и общества, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03 ноября 2011 года по делу N А58-2584/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.В. Ткаченко