Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2011 г. N 09АП-22781/11

г. Москва

06 октября 2011 г.

Дело N А40-80529/10-81-691

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2011 г..

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Юрковой Н.В.,

Судей: Банина И.Н., Катунова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Грибановой М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ответчика -Федерального государственного унитарного предприятия "Институт по реставрации памятников истории и культуры "Спецпроектреставрация"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 27.06.2011 г.. и на дополнительное от 15.07.2011 г..

по делу N А40-80529/10-81-691, принятые судьей Абызовой Е.Р.,

по иску Института мерзлотоведения им. П.И.Мельникова Сибирского отделения РАН

(677010, г. Якутск, ул. Мерзлотная, д. 36, ОГРН 1021401046336)

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Институт по реставрации памятников истории и культуры "Спецпроектреставрация" (105037, г. Москва, городок им. Баумана, д. 3,, корп. 4, стр. 1-2, ОГРН 1027739818952)

о взыскании 6 025 220, 38 руб. задолженности и 70 000 руб. судебных расходов, связанных с проведением экспертизы,

при участии представителей:

от истца - Миронов А.В. по доверенности N 01 от 28.01.2011 г..

от ответчика - Геталова М.А. по доверенности от 01.09.2011 г.., Новиков М.В. по доверенности от 15.09.2011 г..

УСТАНОВИЛ

Института мерзлотоведения им. П.И.Мельникова Сибирского отделения РАН обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Институт по реставрации памятников истории и культуры "Спецпроектреставрация" о взыскании 6 025 220 руб. 38 коп. задолженности по договору подряда N 3-ПМ от 01.10.2007 г..

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2010 г.. удовлетворено ходатайство истца о назначении строительной технической экспертизы, проведение которой поручено Российскому государственному геологоразведочному университету им. Серго Орджоникидзе.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2011 г.. и дополнительным решением от 15.07.2011 г.. по делу N А40-80529/10-81-691 исковые требования удовлетворены в полном объёме с отнесением на ответчика расходов по уплате госпошлины, а также расходов по проведению строительной технической экспертизы.

Ответчик не согласился с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой просит обжалуемые решения отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

Ответчик полагает, что при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы материального и процессуального права, а выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Истец не согласился с доводами апелляционной жалобы, направил письменный отзыв, в котором указал, что оспариваемое решение основано на полном исследовании документов и доказательств по делу, имеющих значение для принятия законного судебного акта. Выводы суда в полной мере учитывают фактические обстоятельства дела и не нарушают нормы материального и процессуального права. В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, просил оставить решение без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.10.2007 г.. между ФГУП "Институт по реставрации памятников истории и культуры "Спецпроектреставрация" (Заказчиком) и Институтом мерзлотоведения им. П.И. Мельникова СО РАН в лице регионального филиала - Вилюйской научно-исследовательской мерзлотной станции (Исполнитель) заключен договор подряда, в соответствии с п. 1.1. которого Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательство выполнить работу: "Георадиолокационное обследование грунтов оснований и фундаментов подвальных помещений зданий Политехнического музея для выявления участков, нуждающихся в срочно-аварийных работах", а Заказчик обязуется принять результат работы и выплатить Исполнителю обусловленную настоящим договором сумму.

Согласно п. 4.1 договора истец обязался выполнить работы с июля 2007 года по август 2008 года включительно, что подтверждается календарным планом и техническим заданием к договору (т. 1 л.д. 14, 40).

В соответствии с календарным планом работ по вышеуказанному договору весь объем работ составил 4 этапа, а именно:

- 1 и 2 этапы - обследование внешнего периметра и южной части здания Политехнического музея, которые должны быть сданы в период с июля по октябрь 2007 г.. и с ноября по декабрь 2007 г.. и

- 3 и 4 этапы - обследование центральной и северной частей здания Политехнического музея, которые должны быть сданы в период с января по март 2008 г.., и с апреля по август 2008 г..

Ответчик обязался оплатить стоимость работ по договору в размере 9 025 220, 38 руб., в том числе аванс в размере 100% стоимости работ за 2007 г.., что составляет 3 000 000 руб.

26 декабря 2007 года по акту N 1 ответчик принял выполненные работы 1 и 2 этапа календарного плана без замечаний и оплатил работы по этим этапам в полном размере, т.е.- 3 000 000 руб.

В дальнейшем ответчик, в нарушение п.п. 1.1., 6.2. договора, а также п. 1 ст. 720 Гражданского кодекса РФ, немотивированно уклонился от подписания и оплаты актов выполненных объемов работ N 2 по 3 этапу и N 3 по 4 этапу работ. Указанные акты направлены ответчику истцом письмами с исходящими NN 15360-16/9317/06 от 03.03.2008 г.. и 15360-16/9317/30 от 18.08.08г. соответственно.

Тем не менее, истец в соответствии со своими обязательствами по пунктам 2.1, 4.1-4.4, 6.4. договора подряда выполнил полный комплекс работ и направил ответчику в июле 2008 года техническую документацию (отчет по договору и графическое приложение в 2-х экземплярах), свидетельствующую о завершении работ по договору.

Ответчик своим письмом от 28.07.2008 г.. подтвердил факт получения технической документации в полном объеме, признав тем самым необходимость приемки 3 и 4 этапа и комплекса изыскательских работ целом. Заявлений об обнаруженных недостатках, как в ходе выполнения работ, так и по их завершению не последовало.

Истец направил ответчику 11.11.2008 г.. претензию в целях досудебного урегулирования спора, но по истечении 30 дней, определенных договором, ответа не получил.

Таким образом, в течение срока действия договора (т.е. в период с 01.10.2007 г.. по 01.08.2008 г..) ответчик по основаниям ст. 717 Гражданского кодекса РФ не заявлял об одностороннем отказе от исполнения договора, но вместе с этим в нарушение ст. 309 и 310 Гражданского кодекса РФ фактически не исполнил надлежащим образом обязательства по договору и допустил односторонний отказ от их исполнения.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате работ.

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу о том, что исковые требования истца подлежат удовлетворению в полном объёме.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой инстанции законным и обоснованным.

Между истцом и ответчиком был заключен договор подряда на N 3-ПМ от 01.10.2007 г.., который можно классифицировать как договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. Стороны действовали в исполнении договора в качестве Заказчика и Исполнителя.

Ответчик, являясь генеральным проектировщиком реконструкции здания Политехнического музея, в рамках госконтракта на проведении проектных работ по реконструкции музея, состоял в отношениях субподряда с организацией СК "Креал", определяя ее, как основную организацию по инженерно-геологическим изысканиям с составлением ею итогового заключения и согласования его в Госэкспертизе.

В отзыве на исковое заявление ответчик поясняет причины и обстоятельства, которые побудили его привлечь к инженерно-геологическим изысканиям истца

Привлечение истца связано с тем, что СК "Креал" использует лишь геологические (разрушающие) методы исследований (скважинное бурение, вскрытие фундаментов и конструкций в зондажах и шурфах), тогда как, Истец - дистанционные геофизические методы: георадиолокацию и радиоволновое просвечивание. Т.е., исходя из пояснений ответчика, обе организации используя различные и самостоятельные виды и методы исследований, выполняют весь массив инженерно-геологических изысканий.

Кроме того, нормативные документы (СП 11-105-97 "Инженерно-геологические изыскания для строительства", "Инструкция по инженерно-геологическим и геоэкологическим изысканиям в г. Москве" утверждена Правительством г. Москвы N 5 от 11.03.2004 г..) указывают на необходимость применения геофизических методов изысканий на всех стадиях проектирования.

Работы по упомянутому Договору были разбиты на 4 этапа и охватывали южную, центральную и северную части здания музея. Исходя, из объемов геофизических исследований по частям здания, ответчику были представлены 3 акта приемки-сдачи работ от 26.12.2007 г.., от 03.03.2008 г.., от 18.08.2008 г.. Последние два акта (N 2 и N 3) переданы факсимильной связью в соответствии с п. 3.3. Договора и повторно направлены с сопроводительным письмом N 15360-16/9317/46 от 05.11.2008 г.., однако, не были подписаны ответчиком без указания каких-либо причин отказа. Вместе с тем, акт N 1 приемки-сдачи работ (южное крыло здания, 1 и 2 этапы работ), датированный 26.12.2007 г.., подписан ответчиком без замечаний. Не высказаны замечания и по промежуточному отчету, представленному истцом по первым двум этапам работ.

Истец завершил изыскательские работы в строгом соответствии со сроками, установленными в договоре (Приложение N 2 к договору Календарный план, п. 11.1 Договора, т.е. август 2008 г.) и сдал ответчику итоговый Отчет Вилюйской НИ мерзлотной станции Института мерзлотоведения им. П.И. Мельникова СО РАН на 115 листах и 16 листах приложений и графические приложения к отчету о георадиолокационных исследованиях на объекте "Политехнический музей" на 49 листах, в двух экземплярах. Поскольку, все этапы работ, относящиеся к разным частям здания музея, идентичны по задачам, методике исполнения и содержанию, то истец счел возможным объединить, в представленном итоговом Отчете, результаты геофизических исследований по всем этапам работ, т.е. частям здания.

Ответчик принял отчет в полном объеме, в двух экземплярах, сообщив об этом истцу в письме б/н от 28.07.2008 г..

В апелляционной жалобе многократно упомянуто о ненадлежащем качестве геофизических исследований, 5 раз ненадлежащее качество работ ставится во взаимосвязь с необходимостью прохождения заверочных шурфов и скважин. Ответчик, также считает, что сроки проведения исследований нарушены.

Между тем, ответчик, на протяжении срока действия договора, т.е. в течение 11 месяцев, а также еще в течение 4-х месяцев после завершения договора не предъявлял каких-либо, претензий к качеству изысканий, их неполноте или выражал несогласие с их результатами.

Истец, на протяжении 2008 г., неоднократно (9 раз) обращался как к ответчику, так и к руководству Политехнического музея с разъяснениями о преимуществе применяемых методов исследования, о возможности удешевления дальнейших работ по реконструкции, с просьбами о завершении финансирования выполненных работ (часть писем в материалах дела, л.д. 60-65 т.1). Ответов не на одно из обращений не последовало.

Ответчик в своем письме N 878 от 11.12.2008 г.., т.е. по истечении 135 дней после сдачи истцом отчета о проведенных исследованиях и, то лишь, в форме ответа на претензию в связи с инициацией истцом арбитражного спора, впервые указал о недостатках: недостаток информации о геологическом строении и состоянии грунтов оснований и о контакте "фундамент-грунт".

Этот перечень недостатков, практически в неизменном виде неоднократно приведён в тексте апелляционной жалобы и, собственно, цитирует часть технического задания, выданного ответчиком истцу.

Что касается технического задания, обязанность по составлению которого лежит на ответчике (ст. 758 Гражданского кодекса РФ), то в заключении экспертизы оно характеризуется, как: содержащее терминологические неточности и противоречия, составленное крайне непрофессионально.

Заключение экспертизы N 123/11 от 19.04.2011 г.., назначенной по ходатайству истца и проведенной экспертом, рекомендованным суду ответчиком, положительно характеризует результаты геофизических изысканий Истца, в частности, экспертом заявлено:

- Результаты геофизических изысканий, выполненных на основе георадиолокационного обследования и приведенных в "Отчете с приложениями" возможно использовать для целей подготовки проектной документации по реконструкции Политехнического Музея совместно с другими методами изысканий (ответ эксперта на 3 вопрос суда).

- Весь объем работ, указанный в общей смете работ выполнен в полном объеме. Кроме того, исполнителем проведены сверхплановые скважинные и межскважинные исследования (ответ эксперта на 5 вопрос суда).

- Качество и назначение работ в основном соответствуют требованиям технического задания (ответ эксперта на 5 вопрос суда).

- Результаты изысканий достигнуты, но не полностью (ответ эксперта на 1 вопрос суда).

Последняя оговорка эксперта связана с тем, что выводы о "геологическом строении и состоянии грунтов оснований", не полностью отраженны в отчете. Эти данные могут быть получены в полной мере лишь по результатам бурения инженерно-геологических скважин (п.4.7.7 "Инструкция по инженерно-геологическим и геоэкологическим изысканиям в г. Москве"). Эксперт в своем Заключении дважды (стр. 3 и 4 Заключения) приводит выдержку из отчета истца: "... из-за организационных проблем и отсутствия геологической информации по ряду скважин и шурфов 2008 г.. провести более информативную интерпретацию в настоящий момент сложно, но эта возможность существует при получении данных описания керна и опорных инженерно-геологических разрезов". Следует отметить, что результаты бурения инженерно-геологических скважин (геологические колонки и разрезы по скважинам) пройденных в феврале 2008 г.. истцу не были представлены.

Таким образом, становится ясно, что специализированная организация СК "Креал", субподрядчик ответчика, не обеспечила выполнение своей части инженерно-геологических изысканий, т.е. бурение скважин и прохождение шурфов, в нужные для истца сроки. Также, ответчик в нарушение п.6.3. Договора, ст. 718 и ст. 762 Гражданского кодекса РФ, вследствие своего бездействия или упущения, не оказал содействия истцу в получении данных по опорным инженерно-геологическим разрезам, результатам бурения от субподрядчика по госконтракту, т.е. СК "Креал". Истец в своем письме ответчику от 18.09.2008 г. N 15360-106 (т. 1 л.д. 60-65) указывает на эти обстоятельства.

Это, в определенной мере, воспрепятствовало истцу дать полное описание геологического строения грунтов оснований, но не помешало оценить состояние грунтов оснований, провести остальную и главную часть геофизических исследований и получить результаты, которые достаточны для подготовки проектной документации по реконструкции музея. С этим соглашается и эксперт, отвечая на третий вопрос, поставленный судом (Заключение экспертизы лист 4 абзац второй).

Кроме того, прямым свидетельством отсутствия претензий у ответчика к качеству исследований истца, служит письмо ответчика от 28.08.2008 г.. N 699, которое направлено через месяц после завершении сроков Договора (т. 1 л.д. 57).

Ответчик (в лице руководителя творческого коллектива N 1 и главного инженера проекта) заявляет об отсутствии средств у ФГУК "Политехнический музей" для финансирование работ истца, ссылаясь на п.п. 3.4. и 6.3. договора (в тексте п.6.4., что не соответствует содержанию и смыслу письма и является технической ошибкой), и на этом основании: договор N 3-ПМ от 01.10.2007 г.. не пролонгирован на 2008 г.., уточненное задание не выдано, и сообщает истцу о возврате одного экземпляра исследовательской документации из двух ранее полученных.

Из этого следует, что ответственные лица, обязанные по должности обеспечить контроль качества изыскательских работ, а также их сроков, не сочли нужным и возможным упомянуть о каких-либо недостатках или неполноте исследований, тогда как, были знакомы с промежуточными результатами геофизических исследований более 7 месяцев и с завершающими - 1 месяц.

Таким образом, довод ответчика о ненадлежащем качестве изыскательских работ истца опровергается Заключением экспертизы N 123/11 от 19.04.11 г., Актом N 1 приема-передачи выполненных работ по 1 и 2 этапу от 26.12.07 г., подписанному без замечаний, а также письмами ответчика.

Эксперт, отвечая на четвертый вопрос суда о необходимости проведения заверочных скважинных либо шурфовочных работ исходя и результатов и выводов Отчета истца, дает положительный ответ. Исходя, из приведенного выше заявления ответчика, о различной специализации организаций участвующих в инженерно-геологических изысканиях, можно сказать, что истец, используя лишь геофизические методы изысканий, не способен и не был обязан выполнять работы геологического характера (бурение скважин и прохождение шурфов). Соответственно, если эта часть работ, по мнению эксперта необходима, то ее должна провести специализированная организация, которая использует геологические методы, т.е. субподрядчик ответчика СК "Креал".

Таким образом, довод ответчика о том, что истец не "заверил" выводы отчета бурением скважин и это сказывается на качестве исследований, отклоняется.

Заявление ответчика о нарушении сроков выполнения изыскательских работ совершенно безосновательно. Достаточно обратится к письму ответчика б/н от 28.07.08 г. (имеется в материалах дела), где ответчик сообщает о получении двух экземпляров документации по объекту Политехнический музей (графическое приложение и отчет по договору ВНИИМС N 3-ПМ от 1 октября 2007 г.), т.е. работы завершены и материалы сданы, на 3 дня раньше, чем это установлено в договоре - 1 августа 2008 г. (п.11.1 Договора).

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции были установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном взыскании с ответчика судебных расходов в пользу Российского государственного геологоразведочного университета им. Серго Орджоникидзе в размере 20 000 руб. в счёт оплаты за проведение судебной экспертизы, ввиду того, что истец полностью оплатил судебные расходы (платёжное поручение N 271 от 24.01.2011 г..), также подлежит отклонению, поскольку указанное платёжное поручение представлено в материалы дела в виде незаверенной копии и в материалах дела отсутствуют сведения о поступлении указанной суммы на депозитный счёт суда.

В соответствии с частью 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Представленное в суд платёжное поручение не соответствует требованиям указанной нормы права, поскольку представлено в суд в виде незаверенной надлежащим образом копии.

При указанных обстоятельствах судебные расходы в размере 20 000 руб. в счёт оплаты за проведение судебной экспертизы правомерно взысканы с ответчика в пользу Российского государственного геологоразведочного университета им. Серго Орджоникидзе

Принимая во внимание положения вышеуказанных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что приведенные в апелляционных жалобах доводы, не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу принятых решений, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решений Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и относятся на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2011 г.. по делу N А40-80529/10-81-691 и дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2011 г.. оставить без изменения, а апелляционные жалобы Федерального государственного унитарного предприятия "Институт по реставрации памятников истории и культуры "Спецпроектреставрация" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Юркова

Судьи

И.Н. Банин В.И. Катунов