Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2012 г. N 07АП-424/12

г. Томск

17 февраля 2012 г.

Дело N А03-13839/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Усаниной Н.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С.,

без участия сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области на решение Арбитражного суда Алтайского края от 10.11.2011 по делу N А03-13839/2011 (судья Русских Е. В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью Производственное Объединение "РегионЭнергоСервис" (ИНН 2222073638, ОГРН 1092223001452) об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью Производственное Объединение "РегионЭнергоСервис" (далее - ООО ПО "РегионЭнергоСервис", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС, Управление, административный орган) об отмене постановления от 05.09.2011 N 05-42А о назначении административного наказания, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 10.11.2011 заявленное требование удовлетворено - постановление УФАС по Новосибирской области от 05.09.2011 N 05-42А признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе заявителю в удовлетворении требований. В обоснование своей позиции апеллянт ссылается на то, что в действиях администрации р.п. Коченево, МАУ "Центр управления и расчетов ЖКХ", МУП "Коммунальщик" и ООО ПО "РегионЭнергоСервис" присутствует совокупность необходимых условий, закрепленная в статье 8 Закона "О защите конкуренции", а именно - результат действий данных субъектов (договор N 70/1) соответствует интересам каждого из них, и их действия по заключению договора заранее были известны каждому из них, данные действия направлены на заключение договора без проведения конкурса, аукциона. В результате согласованных действий, иные хозяйствующие субъекты были устранены от выполнения муниципального заказа на строительство котельной, что привело или могло привести к ограничению конкуренции.

Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

ООО ПО "РегионЭнергоСервис" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, поясняя, что административным органом не доказано участие ООО ПО "РегионЭнергоСервис" в согласованных действиях, которые отвечают признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В судебное заседание апелляционной инстанции стороны явку своих представителей не обеспечили, будучи извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Новосибирской области поступило обращение гражданина Средина А.Л., который сообщил, что Коченевский поселковый Совет депутатов 15.09.2010 внес изменения в бюджет р.п. Коченево на 2010 год, включив в доходную часть сумму финансовой поддержки в размере 11 452 751 руб. на строительство котельной.

На основании данного обращения УФАС по Новосибирской области возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 27 от 04.05.2011.

В ходе проведения проверки заинтересованным лицом было установлено, что Фондом модернизации и развития жилищно-коммунального хозяйства муниципальных образований Новосибирской области с администрацией Коченевского района было заключено соглашение от 22.07.2010 N 29 о взаимодействии при предоставлении финансовой поддержки за счет средств Фонда модернизации и развития жилищно - коммунального хозяйства муниципальных образований Новосибирской области в 2010 году.

В соответствии с указанным соглашением фонд обязуется предоставить на безвозмездной основе финансовую поддержку в 2010 году в сумме 11 452 751 руб. для долевого финансирования строительства котельной в р.п. Коченево мощностью 10 МВт путем перечисления денежных средств в доходную часть бюджета Коченевского района.

Для реализации программы реформирования и модернизации жилищно-коммунального хозяйства Коченевского района постановлением главы администрации Коченевского района от 16.07.2010 N 1098 создано Муниципальное автономное учреждение "Центр управления и расчетов ЖКХ".

Между ООО ПО "РегионЭнергоСервис" (исполнителем), МАУ "Центр управления и расчетов ЖКХ" (инвестор) и МУП "Коммунальщик" (Заказчик) 05.08.2010 заключен договор N 70/1, согласно которому исполнитель обязуется на обусловленных договором условиях осуществить изготовление, поставку и монтаж "Котельной - 10,0 МВт".

Конкурсных процедур по отбору организаций для выполнения муниципального заказа на строительство котельной администрация р.п. Коченево, для которой данное строительство является муниципальными нуждами не проводила, иные организации администрация р.п. Коченево не наделяла полномочиями по размещению муниципального заказа на строительство котельной, договор от 05.08.2010 был заключен без проведения аукциона.

Решением УФАС по Новосибирской области от 23.06.2011 ядминистрация р.п. Коченево, МАУ "Центр управления и расчетов ЖКХ", МУП "Коммунальщик", ООО ПО "РегионЭнергоСервис" были признаны нарушившими статью 16 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушение выразилось в совершении согласованных действий, направленных на заключение договора без проведения конкурса, аукциона в результате которых иные хозяйствующие субъекты были устранены от выполнения муниципального заказа по строительству котельной, что привело или могло привести к ограничению конкуренции.

20.07.2011 ведущим специалистом-экспертом отдела контроля органов власти Управления ФАС по Новосибирской области Рисовым А.В., в отсутствие представителя заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, был составлен протокол об административном правонарушении N 05-42А.

05.09.2011 УФАС по Новосибирской области вынесено постановление N 05-42А о назначении административного наказания, в соответствии с которым ООО ПО "РегионЭнергоСервис" привлечено к административной ответственности предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 421 694,92 руб.

Не согласившись с данным постановлением, ООО ПО "РегионЭнергоСервис" обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с требованием о признании его незаконным и отмене.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что административный орган не доказал обстоятельства, послужившие основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Субъектом ответственности по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, а также руководители и другие работники такого юридического лица, ненадлежащим исполнением обязанностей которыми обусловлено совершение административного правонарушения.

Объективную сторону данного правонарушения образует, в том числе, заключение хозяйствующим субъектом соглашения, которое одновременно ограничивает конкуренцию и является недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

С учетом квалифицирующих признаков правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, для подтверждения наличия в действиях ООО ПО "РегионЭнергоСервис" события правонарушения административный орган должен доказать как заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, так и ограничение указанным соглашением конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения, определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Статья 16 Закона N 135-ФЗ устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации, или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке являются согласованными в том случае, если они одновременно удовлетворяют двум условиям, определенным частью 1 статьи 8 Закона о конкуренции:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Применительно к содержанию указанных норм, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что органом муниципальной власти не проводилось конкурсных процедур по отбору организаций для выполнения муниципального заказа на строительство указанного объекта органом муниципальной власти.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков. Под нуждами муниципальных бюджетных учреждений понимаются обеспечиваемые муниципальными бюджетными учреждениями (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах данных бюджетных учреждений.

Строительство котельной относится к муниципальным нуждам и подлежит размещению способами, предусмотренными статьей 10 Закона N 94-ФЗ.

05.08.2010 между ООО ПО "РегионЭнергоСервис", МАУ "Центр управления и расчетов ЖКХ" и МУП "Коммунальщик" (Заказчик) заключен договор N 70/1, согласно которому исполнитель обязуется на обусловленных договором условиях осуществить изготовление, поставку и монтаж "Котельной - 10,0 МВт".

По условиям данного договора, МАУ "Центр управления и расчетов ЖКХ" фактически финансирует сделку, МУП "Коммунальщик" выступает в качестве заказчика объекта строительства, а ООО ПО "РегионЭнергоСервис" принимает на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ и расходованию выделенных денежных средств. Администрация р.п. Коченево является получателем и распорядителем средств местного бюджета при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Оценив условия заключенного договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что каждый из его участников действует независимо и самостоятельно, не повторяя действия других участников.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что в действиях указанных лиц отсутствуют признаки единообразия и синхронности, свидетельствующие об их согласованности и направленности на заключение договора без проведения конкурса (аукциона).

Административным органом не доказано участие ООО ПО "РегионЭнергоСервис" в согласованных действиях, которые отвечают признакам нарушения антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что административный орган не доказал обстоятельства, послужившие основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Кроме того, антимонопольный орган в постановлении о назначении административного наказания признал обоснованным довод о том, что ООО ПО "РегионЭнергоСервис" было введено в заблуждение заказчиком относительно порядка финансирования.

Довод апелляционной жалобы о том, что действия участников являются согласованными, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Предсказуемость поведения участников как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества, антимонопольным органом в решении не доказана.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52) подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В нарушение положений части 5 статьи 200 АПК РФ оспариваемое постановление Управления не содержит оценки данных обстоятельств, соответственно, его нельзя признать мотивированным.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 10.11.2011 по делу N А03-13839/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Н. А. Усанина С. Н. Хайкина