Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2012 г. N 10АП-241/12

г. Москва

20 февраля 2012 г.

Дело N А41-323/11

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2012 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Кручининой Н.А., Мордкиной Л.М.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Саакяном С.С.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Компания "КЕ "МОНО" - Платонова Ю.А. (представителя по доверенности от 06.06.2011);

от Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве - извещено надлежащим образом, представитель не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по городу Москве на решение Арбитражного суда Московской области от 20.10.2011 по делу N А41-323/11, принятое судьей Афанасьевой М.В.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания КЕ "МОНО" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве (далее - управление) от 31.08.2010 по делу об административном правонарушении N 899 о привлечении общества к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ; Кодекс).

Решением Арбитражного суда Московской области от 20.10.2011 требование удовлетворено.

В апелляционной жалобе управление просит судебный акт отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение им норм права, и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителя управления, извещенного о времени и месте судебного заседания.

Представитель общества в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, материалы дела, выслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

В ходе проведения проверки управлением 07.07.2010 выявлено, что общество в нарушение требований Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" на строящемся объекте, находящемся по адресу: г. Москва, Алтуфьевское ш., вл. 77 привлекло к трудовой деятельности с 05.02.2010 гражданина Республики Кыргызстан Мирзахалилова Д.М. (далее - иностранный гражданин) в качестве подсобного рабочего при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве.

По данному факту управление 23.08.2010 составило протокол об административном правонарушении и 31.08.2011 вынесло постановление о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде 250 000 рублей штрафа.

Удовлетворяя требование общества о признании незаконным и отмене постановления управления, суд первой инстанции указал на отсутствие в действиях общества события вмененного ему административного правонарушения.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба управления не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

В соответствии со статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Таким образом, в производстве по делу об административном правонарушении необходимо доказать, что имел место факт совершения правонарушения и что лицо виновно в его совершении.

В судебном заседании представители общества отрицали тот факт, что в обществе работают иностранные граждане, в частности, отрицали привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина на строящемся по адресу: г.Москва, Алтуфьевского шоссе, вл. 77, объекте.

Между ООО "Либракон Холдинг" (подрядчик) и обществом (субподрядчик) заключен договор от 15.02.2010 N 15-02/Сп-А, дополнительное соглашение от 14.06.2010 N 4 к договору подряда в соответствии с которыми подрядчик поручил субподрядчику, а субподрядчик принимал на себя обязательство своими силами или с привлечением третьих лиц выполнить комплекс работ по монтажу наружного ограждения и отделки фасада, по установке закладных, доводке торцов перекрытия и заливке монолитных конструкций входных групп жилого комплекса, расположенного по адресу: г.Москва, Алтуфьевского шоссе, вл. 77.

Для выполнения указанных работ общество заключило с ООО "Элитстрой плюс", ООО "СТРОЙ-ПЛЮС", ЗАО "АнтекСтрой", ООО "АЛМА-СТРОЙ" договоры от 10.03.2010 N СП-03/10-А (устройство наружных и внутренних стен), от 20.03.2010 N СП-03/21-А (устройство наружных и внутренних стен), от 24.05.2010 N СП-05/24К-А (устройство мягкой рулонной кровли), от 16.02.2010 N СП/02-16/А (монтаж наружного ограждения и отделка фасада).

Допрошенный судом первой инстанции в судебном заседании качестве свидетеля Нагаев А.Г. пояснил суду, что он работает в обществе производителем работ (прорабом), в обществе своих строительных бригад нет, работы производят субподрядные организации, в его функции входит контроль за производством работ субподрядными организациями, кроме него от общества на объекте находится инженер по ТО, других работников нет, только субподрядчики, он непосредственно с рабочими не общается, все вопросы решает с бригадирами субподрядных организаций. В момент проверки он присутствовал на объекте, объяснений у него не брали.

В материалах дела имеется письмо генерального директора ООО "Элитстрой плюс" от 14.02.2011 исх. N 02-027, в котором он сообщает Арбитражному суду Московской области о том, что ООО "Элитстрой плюс" производило работы по устройству кирпичной кладки на объекте "Жилищно-гаражный комплекс по адресу: г.Москва, Алтуфьевского шоссе, вл. 77" согласно заключенному с обществом договору от 10.03.2010 N СП-03/10А. За указанный период общество не использовало собственную рабочую силу на объекте, выполняло лишь контролирующие функции силами прораба и инженера по охране труда.

Допрошенный судом первой инстанции в судебном заседании в качестве свидетеля Аллахвердиев А.А., начальник участка (прораб) ООО "Элитстрой плюс", пояснил суду, что ООО "Компания "КЕ "МОНО" собственными силами работ на указанном строительном участке не производило, объяснений у него сотрудники УФМС в ходе проверки не брали.

Генеральный директор подрядчика ООО "АЛМА-СТРОЙ" в письме от 16.02.2011 исх. N 4-7 сообщает, что выполняло работы по монтажу наружного ограждения и отделки фасада строящегося жилого дома, расположенного по адресу: г.Москва, Алтуфьевского шоссе, вл. 77, при этом все договорные обязательства выполняло за счет собственных сил и средств, а со стороны общества на объекте находились прораб и инженер по технике безопасности.

Генеральный директор подрядчика ЗАО "АнтекСтрой" в письме от 15.02.2011 исх. N 4-5 сообщает, что выполняло на строительном объекте по адресу: г.Москва, Алтуфьевского шоссе, вл. 77 комплекс работ по устройству мягкой рулонной кровли, в соответствии с договором общество осуществляло исключительно функции технического контроля и надзора за производством работ силами 2-х штатных специалистов, собственной рабочей силы при производстве работ общество не использовало, ЗАО "АнтекСтрой" все работы по договору выполняло собственными и привлеченными силами.

Допрошенный судом первой инстанции в судебном заседании свидетель Ачапкин С.А., исполнительный директор ЗАО "АнтекСтрой", пояснил суду, что неквалифицированные рабочие не могут выполнять кладку кирпича, что строительство объекта ведется под контролем МЧС России.

Таким образом, строительных и подсобных рабочих, состоящих в трудовых отношениях с обществом, на спорном объекте не было.

Как на доказательства совершения обществом административного правонарушения, управление ссылается на: протокол осмотра территории от 07.07.2010 (проверка проводилась на закрытом для свободного доступа охраняемом строительном объекте), объяснения иностранного гражданина от 07.07.2010, протокол об административном правонарушении, составленный в отношении иностранного гражданина.

В соответствии с частью 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (часть 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (часть 4 статьи 27.8 КоАП РФ).

Должностное лицо управления, осмотрев строительный объект, составил протокол осмотра территории. Как следует из упомянутого протокола осмотра территории, осмотр производился в присутствии двух понятых Морошкина В.С., проживающего в г. Иваново по ул. Контийской, 21-3, и Федорова О.И., проживающего в г. Орле по ул. 26 Бакинских Комиссаров, 2-17.

В соответствии со статьей 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты. В случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 Кодекса.

Однако, как следует из сообщения заместителя начальника УФМС России по Орловской области от 06.04.2011 г.. N 6/5078 по сведениям отдела адресно-справочной работы УФМС России по Орловской области Федоров О.И. по учетам на территории Орловской области не значится, улицы с названием 26 Бакинских Комиссаров на территории г. Орла, Орловской области нет.

Из адресной справки, полученной из ФМС России по Ивановской области, следует, что по учетам отдела адресно-справочной работы УФМС России по Ивановской области гр. Морошкин В.С. не значится.

Таким образом, суд первой инстанции был лишен возможности опросить в соответствии со статьей 25.7 КоАП РФ понятых в качестве свидетелей. Указанное обстоятельство также не позволяет с достоверностью установить сам факт существования понятых, у суда имеются основания полагать, что данное доказательство получено с нарушением закона.

Из объяснений иностранного гражданина от 07.07.2010 не следует, кто именно (руководство) и при каких обстоятельствах принял его на работу. Свидетель Нагаев А.Г. суду пояснил, что у охраны объекта работники всех субподрядных организаций записаны за обществом, так как охрану предоставляет генподрядчик и все субподрядные организации заходят по спискам, поданным обществом.

Как следует из материалов административных дел, возбужденных в отношении общества и иностранного гражданина, письменные пояснения у руководителей работ не отбирались.

Заявление иностранного гражданина опровергается другими исследованными в судебном заседании доказательствами, и объясняется тем, что все рабочие организаций-субподрядчиков общества были заявлены в пункте охраны объекта как работники общества.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности факта привлечения обществом иностранного гражданина к трудовой деятельности соответствует материалам дела.

Протокол осмотра не содержит таких сведений, в нем лишь зафиксирован факт осуществления иностранным гражданином трудовой деятельности, при этом не указывается, кто является его работодателем.

Не содержит таких сведений и упомянутый акт проверки.

Рапорты должностных лиц управления не могут рассматриваться в качестве доказательств, подтверждающих факт совершения обществом административного правонарушения.

Протокол об административном правонарушении, составленный в отношении общества, в данном случае не является доказательством совершения административного правонарушения обществом, поскольку не составлялся на месте правонарушения - территории юридического лица - непосредственно при его обнаружении (для таких случаев КоАП РФ предусматривает составление протокола осмотра).

Оценив в соответствии с требованиями статей 71, 268 АПК РФ каждое доказательство как в отдельности, так и их взаимную связь в совокупности, принимая в качестве таковых на основании статьи 64 АПК РФ как письменные доказательства, так и объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что факт привлечения обществом к трудовой деятельности иностранного гражданина в качестве подсобного рабочего при отсутствии у него разрешения на работу в г. Москве не доказан.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции и отказа обществу в удовлетворении заявленного требования не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 20.10.2011 по делу N А41-323/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Е. Шевченко

Судьи

Л.М. Мордкина Н.А. Кручинина