Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2012 г. N 15АП-145/12

город Ростов-на-Дону

21 февраля 2012 г.

дело N А53-8947/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания Хашукаевой А.Л.

при участии:

от ООО "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик": Бураков М.В., представитель по доверенности от 05.02.2010; Пайвин Д.М., представитель по доверенности от 27.01.2012

от налоговой инспекции: Довгополая Л.Н., представитель по доверенности от 11.01.2012; Охрицкая С.В., представитель по доверенности от 31.01.2012; Нижников В.В., представитель по доверенности от 12.01.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.2011 по делу N А53-8947/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик"

ИНН 6154023009, ОГРН 1026102573562 к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области о признании недействительным решения в части принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения от 09.02.2011 N 07/38 в части доначисления 24 366 539 рублей налога на прибыль, 34 636 706 рублей НДС, 1 827 998 рублей пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, 33 625 рублей пени по налогу на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов, 4 854 807 рублей пени по НДС, 1 363 829 рублей штрафа по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, 6 927 341 рубль штрафа за неуплату (неполную уплату) сумм НДС, требование от 10.05.2011 N 15 в части уплаты 24 366 539 рублей налога на прибыль, 34 636 706 рублей НДС, 1 827 998 рублей пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, 33 625 рублей пени по налогу на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов, 4 854 807 рублей пени по НДС, требования от 10.05.2011 N 16 в части уплаты 1 363 829 рублей штрафа по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, 6 927 341 рубль штрафа за неуплату (неполную уплату) сумм НДС (уточненные требования, принятые судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 16.11.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительными решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 09.02.2011 N 07/38 и требования от 10.05.2011 N 15 и N 16 соответственно в части доначисления 15 400 325 рублей налога на прибыль, 1 827 998 рублей пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, 33 625 рублей пени по налогу на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов, 34 353 584 рублей НДС, соответствующих пени и 6 899 029 рублей штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 1 363 829 рублей штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, как не соответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, налоговая инспекция обжаловала его в суд апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда от 16.11.2011 отменить в части признания недействительным решения N 07/38 от 09.02.2011 г. и требований N 15 и N 16 от 10.05.2011 г. в части доначисления пеней по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций в сумме 1 827 998 руб., пеней по налогу на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов в сумме 33 625 руб., штрафа по ст. 123 Налоговый кодекс Российской Федерации РФ в сумме 1 363 829 руб., НДС в сумме 32 543 423 руб., соответствующих пеней и 6 508 684,6 руб. штрафа по ст. 122 Налоговый кодекс Российской Федерации РФ. Податель жалобы указывает, что по эпизоду о признании незаконным решения инспекции в части доначисления 1 827 998 руб. пени по налогу на прибыль с дохода иностранных организаций и 1 319 094 руб. штрафа по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации РФ, суд пришел к неверному выводу о том, что работы иностранной организацией оказывались на территории республики Беларусь. По эпизоду о признании незаконным решения инспекции в части доначисления обществу 33625 руб. пени по налогу на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов и 44 735 руб. штрафа по ст. 123 Кодекса, суд первой инстанции неправомерно признал подтвержденными факты оплаты иностранными организациями акций общества. По эпизоду о признании незаконным решения инспекции в части доначисления НДС, пеней и штрафов в связи с непринятием налоговых вычетов, налоговый орган указывает на необоснованный вывод суда первой инстанции о реальности хозяйственных операций с проблемными поставщиками, пороки первичных документов.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налоговой инспекции - без удовлетворения.

09.02.2012 судом апелляционной инстанции в порядке ст. 163 АПК РФ вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 16.02.2012 г. в 16 час. 45 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса. После перерыва 16.02.2012 судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда отменить в части. Представители ООО "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В силу части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Представители сторон не заявили возражений против применения части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.2011 по делу N А53-8947/2011 проверяются Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела комплексную выездную налоговую проверку общества и его обособленных подразделений по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: НДС, налога на прибыль, ЕСН, НДПИ, водного налога, акцизов, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, сборов за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009; правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты в бюджет НДФЛ за период с 01.04.2009 по 31.12.2009; полноты отражения учета доходов физических лиц и своевременности представления в налоговые органы сведений о доходах физических лиц и суммах удержанного налога за период с 01.04.2009 по 31.12.2009; правильности исчислении страховых взносов на ОПС в соответствии с Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по результатам которой составила акт от 24.12.2010 N 07/30дсп.

Рассмотрев представленные налогоплательщиком возражения и материалы выездной проверки с участием представителей общества, налоговая инспекция приняла решение от 09.02.2011 N 07/38. Данным решением обществу доначислено 24 400 286 рублей налога на прибыль, из них за 2008 год - 15 698 914 рублей, за 2009 год - 8 701 372 рубля, 1 827 998 рублей пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, 56 116 рублей пени по налогу на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов, 1 377 452 рубля штрафа по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации; 34 636 706 рублей НДС, из них за 2008 год - 18 868 847 рублей, за 2009 год -15 767 859 рублей, 4 854 807 рублей пени, 6 927 341 рубль штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; 40 819 рублей ЕСН, 3 132 рубля пени, 6 530 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В порядке пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 29.04.2011 N 15-14/2015 решение от 09.02.2011 N 07/38 оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись с выводами налогового органа, сделанными в результате проверки, общество обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 09.02.2011 N 07/38 в части доначисления 24 366 539 рублей налога на прибыль, 34 636 706 рублей НДС, 1 827 998 рублей пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, 33 625 рублей пени по налогу на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов, 4 854 807 рублей пени по НДС, 1 363 829 рублей штрафа по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, 6 927 341 рубль штрафа за неуплату (неполную уплату) сумм НДС, требование от 10.05.2011 N 15 в части уплаты 24 366 539 рублей налога на прибыль, 34 636 706 рублей НДС, 1 827 998 рублей пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, 33 625 рублей пени по налогу на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов, 4 854 807 рублей пени по НДС, требования от 10.05.2011 N 16 в части уплаты 1 363 829 рублей штрафа по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, 6 927 341 рубль штрафа за неуплату (неполную уплату) сумм НДС.

Принимая решение в обжалуемой части, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

По эпизоду, связанному с доначислением 1 827 998 руб. пени по налогу на прибыль организаций с доходов иностранных организаций и 1 319 руб. штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что с соответствии с агентским договором от 20.08.2007 N 7ПУ-14 и дополнительным соглашением к нему от 14.12.2007 N 1 компания "Лентайсл Трейдинг Лимитед", агент (Кипр), действующая на основании договора цессии от 10.12.2007 с компанией "Райнимпекс ЛТД", осуществила услуги по поиску заказов для сбыта продукции, подбору и проверке платежеспособности покупателей продукции общества (принципал), проведению предварительных переговоров с потенциальными покупателями на территории Республики Беларусь.

В результате данной деятельности общество и РУП "Брестэнерго" (Республика Беларусь) заключили договор от 02.07.2008 N 8КБМ/Э974-001/20005065380007ВY на поставку оборудования котельных установок для реконструкции котлов.

Платежным поручением от 26.09.2008 N 07165 общество перечислило компании "Лентайсл Трейдинг Лимитед" (Кипр) агентское вознаграждение в сумме 32 999 750 рублей.

Налоговая инспекция, ссылаясь на статьи 246, 247, подпункт 10 пункта 1 статьи 309 Кодекса, указала, что компания "Лентайсл Трейдинг Лимитед" оказала агентские услуги на территории Российской Федерации, в связи с чем доходы от оказания таких услуг подлежат обложению налогом на доходы, удерживаемые у источника выплаты доходов, то есть у общества.

Опровергая выводы налоговой инспекции, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации, определены в статье 309 Налогового кодекса Российской Федерации. Как следует из пункта 1 этой статьи, виды доходов, с которых удерживается налог на прибыль, не связаны с предпринимательской деятельностью в Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 309 Кодекса, доходы, полученные иностранной организацией от оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 Кодекса, обложению налогом на прибыль у источника выплаты не подлежат.

Суд первой инстанции верно указал, что доказательства осуществления иностранной компанией деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство в материалах дела отсутствуют, на наличие таких обстоятельств налоговая инспекция не ссылается.

В соответствии со статьей 246 НК РФ плательщиками налога на прибыль организаций признаются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в РФ через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в РФ.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций признаются доходы, полученные от источников в РФ, которые определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ.

В подпунктах 1 - 9 пункта 1 статьи 309 НК РФ перечислены доходы от источников в Российской Федерации, не связанные с осуществлением деятельности иностранной организацией в Российской Федерации. При этом в подпункте 10 указаны "иные аналогичные доходы".

Суд первой инстанции правильно указал, что аналогичность доходов заключается не в схожести их с каким-либо из видов доходов, поименованных в пп. 1 - 9 пункта 1 статьи 309 НК РФ, а в том, что они относятся к доходам от источников в Российской Федерации, не связанных с деятельностью через постоянное представительство, за исключением доходов, прямо упомянутых в статье 309 НК РФ, как не относящихся к доходам от источников в Российской Федерации.

При этом понятие "источник дохода" и "источник выплаты дохода" не тождественны.

Источником дохода в Российской Федерации может являться сама деятельность иностранной организации в Российской Федерации по выполнению работ, оказанию услуг через ее отделение или иных юридических или физических лиц. Если же работы или услуги производятся в иностранном государстве, то источник дохода является "иностранным".

Получение дохода иностранными организациями из источников в Российской Федерации может быть не связано с осуществлением непосредственной деятельности в Российской Федерации.

Инспекция полагает, что аналогичность доходов, предусмотренных подпунктом 10 пункта 1 статьи 309 Кодекса, заключается не в схожести их с каким-либо из видов доходов, поименованных в подпунктах 1 - 9 пункта 1 статьи 309 Кодекса, а в том, что они относятся к доходам от источников в Российской Федерации, не связанным с деятельностью через постоянное представительство.

Суд первой инстанции правомерно отклонил указанный довод инспекции как основанный на неверном толковании закона. В подпункте 10 пункта 1 статьи 309 Кодекса указано на аналогичные, то есть так же не связанные с предпринимательской деятельностью доходы. Данное налоговым органом толкование противоречит не только пункту 1 статьи 309 Кодекса, но и пункту 2 той же статьи, которая прямо указывает, что доход от реализации услуги обложению налогом у источника выплаты не подлежит.

Суд правильно установил, что выплаты, произведенные заявителем за оказанные агентские услуги компании "Лентайсл Трейдинг Лимитед" в сумме 32999,8 тыс.руб. не относятся к доходам, предусмотренным п.1 ст. 309 НК РФ, так как являются обычной предпринимательской деятельностью этой иностранной компании в соответствии с Агентским договором N 7ПУ-14 от 20.08.2007 г. ЛЕНТАЙСЛ ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД по выполнению комплекса работ по поиску заказов для сбыта продукции ООО ТКЗ "Красный котельщик" на территории Республики Беларусь и не связаны с использованием собственности иностранной организации.

Ссылка налогового органа на неподтверждение иностранной компанией своего постоянного местонахождения в государстве, с которым у Российской Федерации заключено соглашение об избежании двойного налогообложения (подп. 4 п. 2 ст. 310, ст. 312 НК РФ), обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку это обстоятельство не имеет правового значения при налогообложении доходов, не подпадающих под действие ст. 309 НК РФ.

Из материалов дела следует, что местом выполнения работ не является территория РФ; работы производились на территории республики Беларусь. В п. 1 агентского договора N 7ПУ-14 от 20 августа 2007 г.. определена территория для выполнения работ, а именно п. 1. 1.1. предусмотрено "Проводить работу по поиску заказов для сбыта продукции Принципала на территории Республики Беларусь", т.е. договором уже установлено место проведения работ на территории иностранного государства.

Факт осуществления работ на территории иностранного государства также подтверждается отчетом агента и акт сдачи-приемки оказанных услуг по Агентскому договору N 7ПУ-14 от 20.08.2007 года.

Так, 28 июля 2008 года Компания "Лентайсл Трейдинг Лимитед" представила ОАО ТКЗ "Красный Котельщик" Отчет агента по Дополнительному соглашению N 1 от 14.12.2007 года к Агентскому договору N 7ПУ-14 от 20.08.2007 г., в п.п. 1.1. которого указала, что Компанией "Лентайсл Трейдинг Лимитед" была проведена работа "по поиску заказов для сбыта на территории Республики Беларусь". Т.е. Агентские услуги фактически были выполнены на территории Республики Беларусь и привлечен заказчик и заключен Договор N 8КБМ/Э974-001/2000506538007ВУ от 02.07.2008 года с РУП "Брестэнерго" (г. Брест, Республика Беларусь). На территории России поиск заказчика Компанией "Лентайсл Трейдинг Лимитед" не производились. Соответственно источник получения доходов Компанией "Лентайсл Трейдинг Лимитед" по Агентскому договору N 7ПУ-14 от 20.08.2007 г. является иностранным.

28 июля 2008 года Компания "Лентайсл Трейдинг Лимитед" и ОАО ТКЗ "Красный Котельщик" был подписан Акт сдачи-приемки оказанных услуг по Агентскому договору N 7ПУ-14 от 20.08.2007 года.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Компанией "Лентайсл Трейдинг Лимитед" были оказаны услуги обществу не на территории РФ, поэтому ОАО ТКЗ "Красный Котельщик" не должно было удерживать сумму налога из дохода иностранной организации.

Подтверждают данную позицию и налоговые органы (п. 2.1. разд. II Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150).

Если иностранная организация оказывает услуги российской организации за пределами Российской Федерации, то такие доходы не могут рассматриваться как доходы от источников в Российской Федерации и, соответственно, подлежать обложению налогом на прибыль в Российской Федерации, (п. 1 ст. 309 НК РФ, абз. 3 п. 2.1 разд. II Методических рекомендаций, Письма Минфина России от 24.11.2010 N 03-08-05, от 31.03.2010 N 03-08-05, от 01.10.2008 N 03-08-05, от 14.06.2007N 03-08-05, УФНС России по г. Москве от 24.11.2006 N 19-11/103094).

Судебная коллегия приходит к выводу, что налоговым органом не доказан факт осуществления работ контрагентом заявителя на территории Российской Федерации.

Ссылка подателя жалобы на Отчеты Агента, в которых указан г.Таганрог, как на подтверждение того, что работы были выполнены на территории Российской Федерации безосновательна на основании того, что согласно п.4 ст.306 НК РФ факт осуществления иностранной организацией на территории Российской Федерации деятельности подготовительного и вспомогательного характера не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства. К подготовительной и вспомогательной деятельности, в частности, относятся:

- содержание постоянного места деятельности исключительно для сбора, обработки и (или) распространения информации, ведения бухгалтерского учета, маркетинга, рекламы или изучения рынка товаров (работ, услуг), реализуемых иностранной организацией, если такая деятельность не является основной (обычной) деятельностью этой организации;

- содержание постоянного места деятельности исключительно для целей простого подписания контрактов от имени этой организации, если подписание контрактов происходит в соответствии с детальными письменными инструкциями иностранной организации.

Таким образом, на отчете Агента мог быть указан г. Таганрог, что не свидетельствует о месте выполнения работ. Упоминание г. Таганрога в акте может быть квалифицировано как указание на место принятия результатов работ (услуг) либо место оформления акта (как место подписания его со стороны ОАО ТКЗ "Красный котельщик").

При названных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал недействительным оспариваемое решение в части доначисления заявителю 1 827 998 рублей пени и 1 319 094 рубля штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основанием для доначисления 33 625 рублей пени и 44 735 рублей штрафа по статье 123 Кодекса явилось мнение налоговой инспекции о документальном неподтверждении обществом факта вложения иностранными компаниями в капитал российской организации сумм, эквивалентных не менее 100 тыс. долларов США при покупке акций, факта проведения оплаты приобретаемых по договорам купли-продажи акций, по которым выплачиваются дивиденды. Инспекция полагает, что пониженная ставка налога на доходы в виде дивидендов в размере 5% применена необоснованно.

Суд, удовлетворяя требование заявителя, обоснованно указал, что в соответствии со статьей 43 Налогового кодекса Российской Федерации и п. 3 ст. 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 под дивидендами понимаются любые доходы, полученные при распределении прибыли юридического лица.

Согласно п. 3 ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 настоящего Кодекса.

В соответствии с подпунктом а пункта 2 статьи 10 Соглашения от 05.12.1998 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал выплачиваемые кипрской компании дивиденды могут облагаться в Российской Федерации налогом на доход по ставке 5% от суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 тыс. долларов США.

Согласно Меморандуму от 10.08.2011, подписанному по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений Соглашения от 05.12.1998, термин "прямое вложение капитала" включает покупку акций компании на первичном рынке, приобретение акций непосредственно у компании во время последующих выпусков, а также покупку акций на российском рынке (письмо Минфина от 06.12.2002 N 04-06-05/1/35).

Из материалов дела следует, что по договору купли-продажи ценных бумаг от 14.02.2007 N 1/К ЖОР компания "Faendo Limited" приобрела 281 490 привилегированных именных акций общества на общую стоимость 121 040,70 доллара США.

На основании Appendix N 1043D-000190 компания "Lancrenan Servises Limited" приобрела 6 136 335 привилегированных именных акций на общую стоимость 3 537 147, 60 доллара США.

В соответствии с Appendix N 0111 В-ККР-0207-022999 компания "Fenway Servises Limited" приобрела 300 тыс. привилегированных именных акций общества на общую стоимость 132 264 долларов США.

ОАО ТКЗ "Красный котельщик" при рассмотрении дела представило в суд документы, подтверждающие, что стоимость акций, приобретенных по отдельности каждой из компаний "FAENDO LIMITED", "Lancrenan Services Limited" и "Fenway Services Limited" превышает 100 000 долларов США.

В частности, в отношении Компании "FAENDO LIMITED" был представлен договор купли-продажи ценных бумаг N 1/К RKOP от 14.02.07, из которого видно, что общая стоимость приобретенных этой организацией акций составила 121040 долларов 70 центов США (Т. 23, л.д. 50-51). В отношении Компании "Lancrenan Services Limited" ОАО ТКЗ "Красный котельщик" представило Appendix N 1043D-000190, который подтверждает, что названная компания приобрела 6 136 335 штук акций, стоимость которых составила 3 537 147 долларов 60 центов США (Г. 23, л.д. 44-48). В отношении Компании "Fenway Services Limited" в суд был представлен Appendix N 0111В-ККР-0207-022999, из которого видно, что стоимость приобретенных компанией акций составила 132 264 долларов США (Т. 23, л.д. 49). Указанные договоры зарегистрированы ОАО "Регистратор Р.О.С.Т.", с которым у заявителя заключен договор об оказании услуг по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг N 2700 от 15.02.2006 г., в реестре владельцев именных ценных бумаг, что подтверждается представленными в материалы дела доходными ведомостями на получение дохода по ценным бумагам ОАО ТКЗ "Красный котельщик" за 2006-2007 г.г.

Представленные в рамках судебного разбирательства документы свидетельствуют, что стоимость акций, принадлежащих по отдельности каждой из компаний "FAENDO LIMITED", "Lancrenan Services Limited" и "Fenway Services Limited" превышает 100 000 долларов США. Следовательно, вышеназванные иностранные компании выполнили условия для применения пятипроцентной ставки налога на доходы, прямо вложив в капитал общества сумму, эквивалентную не менее 100 тыс. долларов США. Кроме того, из представленной в материалы дела справки ЗАО "Приазовский центр" смет и оценки от 15.02.2012 г. N 33 следует, что указанная в договорах с иностранными компаниями стоимость акций соответствует их рыночной стоимости.

В соответствии с согласованным российской и кипрской сторонами Меморандумом о взаимопонимании к Соглашению от 11.07.2000 г. прямым вложением в капитал компании считается как приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, так и покупка акций через фондовую биржу или непосредственно у предыдущего владельца акций. Указанными нормативными правовыми актами не установлен конкретный документ, которым может быть подтверждено приобретение акций, приобретенных при первичной или последующих эмиссиях.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 34 Федерального закона от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" оплата акций, распределяемых среди учредителей общества при его учреждении, дополнительных акций, размещаемых посредством подписки, может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными правами, имеющими денежную оценку. Оплата дополнительных акций путем зачета денежных требований к обществу допускается в случае их размещения посредством закрытой подписки.

Из смысла изложенной нормы следует, что оплата акций может осуществляться различными способами, следовательно, платежное поручение, платежная квитанция не могут считаться единственными доказательствами оплаты покупателем стоимости приобретенных акций.

Вместе с тем, согласно п. 7.3. Постановления ФКЦБ РФ от 02.10.1997 N 27 "Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг" регистратор обязан вносить в реестр записи о переходе прав собственности на ценные бумаги при предоставлении передаточного распоряжения зарегистрированным лицом, передающим ценные бумаги, или лицом, на лицевой счет которого должны быть зачислены ценные бумаги, или уполномоченным представителем одного из этих лиц и (или) иных документов, предусмотренных настоящим Положением.

Регистратор не вправе требовать от зарегистрированного лица предоставления иных документов, за исключением предусмотренных настоящим Положением.

Согласно пункту 7.3.1. названного Постановления документами, необходимыми для внесения в реестр записи о переходе прав собственности на ценные бумаги при совершении сделки являются:

передаточное распоряжение (передается регистратору);

документ, удостоверяющий личность (предъявляется регистратору);

подлинник или нотариально удостоверенная копия документа, подтверждающего права уполномоченного представителя (передается регистратору);

письменное согласие участников долевой собственности, в случае долевой собственности на ценные бумаги (передается регистратору);

сертификаты ценных бумаг, принадлежащие прежнему владельцу, при документарной форме выпуска (передаются регистратору).

Как следует из указанной нормы платежное поручение либо платежная квитанция не входят в перечень документов, обязательных для предоставления регистратору в целях внесения изменений в реестр держателей именных ценных бумах, следовательно, регистратор не вправе требовать от сторон сделки предоставления указанных документов.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что отсутствие платежных поручений на оплату акций, принадлежащих Компании "FAENDO LIMITED", Компании "Lancrenan Services Limited" и Компании "Fenway Services Limited", не опровергает вывод об оплате стоимости акций и их оплате по вышеуказанным договорам.

У заявителя, как налогового агента, при установленных выше обстоятельствах, отсутствовали основания для сомнения в том, что стоимость акций, приобретенных по отдельности каждой из компаний "FAENDO LIMITED", "Lancrenan Services Limited" и "Fenway Services Limited" превышает 100 000 долларов США, равно как и в том, что определенная договорами купли-продажи акций стоимость акций, иностранными организациями фактически оплачена.

Налоговый орган в нарушение статьи 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации согласно которых обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) не представил доказательств, подтверждающих, свои доводы, а именно не доказал, что указанная в приведенных договорах стоимость акций не является реальной, не оплачена иностранной стороной сделок, сумма вложений Компании "FAENDO LIMITED", Компании "Lancrenan Services Limited" и Компании "Fenway Services Limited" в уставный капитал ОАО ТКЗ "Красный котельщик" меньше 100 000 долларов США.

Таким образом, ОАО ТКЗ "Красный котельщик" правомерно применил ставку 5 процентов, предусмотренную в подпункте "a)" п. 2 ст. 10 Соглашения от 05.12.98 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение налоговой инспекции от 09.02.2011 N 07/38 в части начисления 33 625 рублей пени и 44 735 рублей штрафа по статье 123 Кодекса.

Налоговая инспекция отказала заявителю в применении налогового вычета по НДС в сумме 29 337 124 руб. по хозяйственным операциям с ОАО "Атом-Индустрия", доначислила налог и соответствующие суммы пеней и штрафа.

Из материалов дела следует, что ОАО "Атом-Индустрия" (поставщик) и общество (покупатель) заключили договоры от 28.01.2006 N 37с-06 и от 08.11.2007 N 7С/М-54 на поставку товара (ВИФР) согласно спецификации.

По договорам комиссии от 02.04.2007 N 6, от 02.04.2008 N 15, от 11.01.2009 N 21, заключенным с ООО "Профиль", ООО "Техноальянс", ООО "Азимут СПб" соответственно, ОАО "Атом-Индустрия" как комиссионер обязался по поручению комитентов за вознаграждение совершать для комитентов от своего имени сделки по продаже металлоконструкции. Налоговая инспекция, проведя встречные проверки комитентов, выявила наличие признаков "фирм-однодневок", составление первичной документации неустановленными лицами, непредставление отчетности.

Суд первой инстанции правильно указал, что сам по себе факт недобросовестности комитентов поставщика не может являться основанием для отказа обществу в налоговом вычете.

В пункте 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Исходя из положений статей 169, 171 и 172 Кодекса необходимыми условиями для применения налоговых вычетов являются: приобретение товаров в производственных целях либо для перепродажи; оприходование товаров (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета), а также наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

Судом первой инстанции правильно установлено, что названные требования обществом выполнены. Налоговая инспекция не представила доказательств, свидетельствующих об отсутствии хозяйственных операций между обществом и ОАО "Атом-Индустрия"; об использовании системы расчетов между поставщиком и комитентами, направленной на уклонение от уплаты НДС и осведомленности общества о намерении ОАО "Атом-Индустрия" и его контрагентов создать условия для необоснованного изъятия налога из бюджета. Кроме того, факт исполнения договоров комиссии подтвержден представленными в дело актами приема-передачи ТМЦ, счетами-фактурами на товар и на оплату посреднических услуг, соглашениями о выплате комиссионного вознаграждения, актами оказания посреднических услуг. В связи с этим ссылка налогового органа в данной части только на "проблемный" характер комитентов поставщика правомерно отклонена судом первой инстанции как не доказывающая недобросовестность общества как налогоплательщика.

В ходе проверки и в судебное заседание суда первой инстанции заявитель представил счета-фактуры, выставленные ОАО "Атом-Индустрия", соответствующие статье 169 Кодекса, что налоговым органом не оспаривается. Факт оплаты продукции подтвержден и также не опровергается.

В подтверждение доставки товара покупателю представлены товарные накладные и товарно-транспортные накладные.

Согласно пунктам 2 договоров поставки и дополнительным соглашениям доставка товара осуществляется поставщиком (грузоотправителем) железнодорожным или автомобильным транспортом при отгрузке со склада поставщика (г. Санкт-Петербург, Колпино, ул. Финляндская, д. 34.), самовывозом, либо сторонней организацией.

Налоговая инспекция считает факт перевозки товара в адрес общества неподтвержденным, поскольку по результатам проверочных мероприятий перевозчиков ООО "Стройтех СПб", ООО "Профиль", ООО "Донтрансэкспедиция", ЗАО "Россервис", ООО "Стройресурс", ООО "Техальянс", ООО "ТрансБалт", ООО "Кверти", ООО "Техникс" выявлены недостатки в оформлении ТТН, подписание документов неустановленными лицами, отсутствие данных по путевым листам, "проблемный" характер контрагентов. Суд первой инстанции правомерно не согласился с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В представленных товарных накладных и товарно-транспортных накладных имеются все необходимые сведения, позволяющие установить содержание хозяйственной операции, наименование, количество продукции, ФИО и должности лиц, отпустивших и принявших товар (груз), их подписи с расшифровками, печати организаций. Отдельные недостатки в оформлении ТТН сами по себе не свидетельствует об отсутствии перевозки товара.

Отсутствие у перевозчиков необходимого кадрового состава и основных средств само по себе не подтверждает недобросовестность общества при реализации им права на применение налоговых вычетов и не опровергает возможность совершать торгово-закупочную деятельность по продаже товара.

Доводы налоговой инспекции о том, что владельцы транспортных средств, номера которых указаны в товарно-транспортных накладных, отрицают перевозку товара для общества правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку свидетельские доказательства могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение для осуществления налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами.

Общество не являлось перевозчиком товара, а отдельные неточности, допущенные при оформлении первичных документов, сами по себе не являются основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС. Оприходование товаров в бухгалтерском учете общества подтверждено надлежащими документами. Факт поступления товара в адрес общества налоговой инспекцией не оспаривается. Реальность хозяйственных операций по поставке металлопродукции ОАО "Атом-Индустрия" в адрес общества в рамках контрольных мероприятий не опровергнута.

Во исполнение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в подтверждение обстоятельств перемещения товара общество дополнительно представило в суд путевые листы N 74м, 111м. Ссылка налогового органа на использование для перевозки товара легковых автомобилей является необоснованной в связи с некорректным формированием запроса в программном комплексе ТРИС ГИБДД России. Так, заинтересованное лицо указывает на то, что перевозка по ТТН от 22.07.2008 N 181 осуществлялась на легковом автомобиле Фрейтлайнер С722АХ/61, однако, в транспортном разделе накладной указан иной государственный номер автомобиля (С722АХ/161). По ТТН от 16.10.2009 N 222 перевозка производилась на автомобиле МАН К256ОВ/61, который в базе ТРИС ГИБДД России не числится. Вместе с тем согласно отметке Службы контроля и режима общества на накладной перевозка осуществлялась на автомобиле МАНК356ОВ/61, факт въезда которого подтверждается записью в книге учета ввозимого (вносимого) груза за период с 01.09.2009 по 17.06.2010.

Довод налогового органа об отсутствии реальной перевозки товара в связи с недостатками в оформлении товарно-транспортных накладных N 222 от 16.10.09 и N 144 от 05.06.08, судебной коллегией отклоняется в виду следующего.

По утверждению налогового органа в ТТН N 222 от 16.10.09 (Т. 16, л.д. 86) указан государственный номер автомобиля К 256 ОВ / 61, который в базе данных ТРИС ГИБДД не числится. Однако из материалов дела следует (Т. 16, л.д. 85), что перевозка осуществлялась на автомобиле МАН К3860В/61. Кроме того, факт въезда подтверждается записью о въезде в книге учета ввозимого (вносимого) груза ОАО ТКЗ "Красный котельщик" за период с 01.09.2009 г. по 17.06.2010 г. (Т.23 л.д.14-16).

В качестве дефекта ТТН N 144 от 05.06.08 (Т. 15, л.д. 79) налоговый орган указывает то, что ТТН выписана на месяц раньше того, как был заключен договор на перевозку груза между собственником а/м Кобцевым В.Н. и ООО "Кверти". Вместе с тем, регистрация грузового автомобиля Вольво С458АМ/161 подтверждается ответом из ТРИС ГИБДД, факт перевозки груза на ОАО ТКЗ "Красный котельщик" собственником автотранспорта подтверждается, на товарной накладной N144 от 05.06.2008 г. (Т. 15 л.д. 78) имеется отметка Службы контроля и режима о ввозе ТМЦ на а/м Вольво С458АМ 09.06.2008 г. В 10-20, водитель Крутень Г.В., указанный в ТТН, опрошен не был, ответ на запрос ООО "Кверти" в материалах дела также отсутствует.

Судебная коллегия полагает, что вышеперечисленные дефекты в оформлении ТТН не опровергают факт осуществления транспортировки продукции и не могут являться основанием для отказа заявителю в предоставлении вычета по НДС.

Судебной коллегией также отклоняется довод налогового органа о неподтверждении факта перевозки по ТТН N 230 от 24.09.2008 г, N 241 от 03.10.2008 г., N 253 от 07.10.2008 г., N 255 от 15.10.2008 г., N 263 от 24.10.2008 г., N 273 от 01.11.2008 г. в виду того, что директор ООО "Донтрансэкспедиция" сообщил, что перевозчик с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г. не осуществлял перевозку по маршруту: пункт погрузки - Санкт-Петербург, Колпино, ул. Финляндская, 34, пункт разгрузки - г. Таганрог, ул. Ленина, 220" по следующим основаниям.

Регистрация грузовых автомобилей, указанных в вышеназванных ТТН подтверждается ответом из ТРИС ГИБДД, на товарной накладной N 230 от 24.09.2008 г. (Т. 15 л.д. 131) имеется отметка Службы контроля и режима о ввозе ТМЦ на а/м Фредлайнер М189АХ 02.10.2008 г. в 14-46, водитель Денисов Э.Л., указанный в ТТН, опрошен не был; на товарной накладной N 241 от 03.10.2008 г. (Т. 15 л.д. 136) имеется отметка Службы контроля и режима о ввозе ТМЦ на а/м Скания В684НН 11.10.2008 г. в 10-45, водитель Лесных A.M., указанный в ТТН, опрошен не был; на товарной накладной N 255 от 14.10.2008 г. (Т. 15 л.д. 146) имеется отметка Службы контроля и режима о ввозе ТМЦ на а/м Скания Е162СЕ 18.10.2008 г. в 20-00, водитель Панюшин В.А., указанный в ТТН, опрошен не был.

В нарушение требований статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал совершение обществом, его поставщиком и перевозчиками, привлекаемыми последним, согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, а также наличие иных обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности самого общества как налогоплательщика.

Суд первой инстанции правильно указал, что довод инспекции о неправомерном применении налогового вычета в связи с нахождением контрагента на специальном налоговом режиме несостоятелен, поскольку применение специального режима налогообложения поставщика не влияет на право налогоплательщика на применение налогового вычета по НДС, учитывая, что обществом реально понесены затраты в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика на оплату начисленных им сумм налога.

При таких обстоятельствах решение налоговой инспекции является незаконным в части доначисления 29 337 124 рублей НДС.

Основанием для отказа заявителю в вычете 2 379 662 рублей НДС по поставщику ООО "Инпромсервис XXI век" явился вывод налоговой инспекции об отсутствии реальности хозяйственных операций, недостоверности сведений, указанных в счетах-фактурах, товарных накладных, ТТН; субпоставщики имеют признаки "фирм-однодневок".

Из материалов дела следует, что по договору от 14.04.2008 N 29-ИПС ООО "Инпромсервис XXI век" обязался поставить, а покупатель (общество) принять и оплатить товар (подшипник).

В обоснование права на вычет налога по названной операции налогоплательщик представил счета-фактуры от 10.07.2008 N 00000752, от 01.09.2008 N 000910, от 03.06.2009 N 00000154, от 28.09.2009 N 00000302; товарные накладные от 01.07.2008 N 752, от 01.09.2008 N 910, от 28.09.2009 N 302, от 04.06.2009 N 154, товарно-транспортные накладные от 10.07.2008 N 843, от 01.09.2008 N 1084, от 28.09.2009 N 302, от 04.06.2009 N 154; приходные ордера от 15.07.2008, от 12.09.2008, от 05.10.2009, от 15.06.2009; выписку из книги покупок за 2008 и 2009 годы.

Исследовав представленные документы, суд первой инстанции правомерно указал, что, ссылаясь на подписание документов неустановленным лицами, налоговая инспекция не учла, что с возражениями на акт проверки и в суд налогоплательщик представил приказы ООО "Инпромсервис XXI век" от 01.10.2007 N 15, от 01.10.2008 N 15 о предоставлении Акопову А.Г. и Трачковой В.И. права подписи первичных учетных документов, заявление Трачковой В.И. о подписании ею счета-фактуры от 01.09.2008 N 910, товарной накладной от 01.09.2008 N 910 и ТТН от 01.09.2008 N 1084. Общество исправило недостатки в оформлении товарных накладных. Так, в материалах дела имеются товарные накладные с надлежаще внесенными исправлениями в части указания даты и номера ТТН, массы груза. Данные документы содержат необходимые сведения, позволяющие идентифицировать товар и факт его перемещения по конкретной товарно-транспортной накладной, ФИО лиц, отпустивших и принявших товар, их подписи с расшифровками, печати организаций. Кроме того, приходные ордера подтверждают оприходование товара на складе покупателя. Счета-фактуры отражены в книге покупок общества за спорные периоды.

Согласно дополнительному соглашению к договору от 04.08.2008 поставка товара осуществляется самовывозом.

Письмом от 21.01.2011 ООО "Инпромсервис XXI век" направило в адрес общества по его запросу пакет документов, подтверждающих отгрузку товара в 2008 - 2009 годах.

Перевозка товара по маршруту г. Москва - г. Таганрог подтверждается договором на транспортно-экспедиционное обслуживание от 27.01.2009, заключенным между обществом и ООО "РОСТЭК", заявкой от 08.06.2009 N РР00003344, актом приема-передачи выполненных работ от 11.06.2009 N 2892.

Довод налоговой инспекции о недостатках в оформлении ТТН правомерно отклонен судом первой инстанции, так как указанные документы составлены перевозчиком. Наличие в них отдельных ошибок в заполнении не свидетельствует сами по себе об отсутствии перевозочного процесса и не доказывает недобросовестность общества, тем более, что факт поступления последнему товара подтвержден и по существу заинтересованным лицом не оспаривается. Кроме того налогоплательщиком представлены ТТН с внесенными исправлениями, что налоговая инспекция не учла.

Вместе с тем, согласно информации о регистрации АМТС Ростов-на-Дону владельцем автомобиля МАЗ Н539ВН является водитель Денисов С.С., перевозивший груз по ТТН от 28.09.2009 N 302; в объяснениях от 09.07.2010 Брук А.З. (владелец автомобиля Мерседесбенц 184О LS, тягач, А63ТС) подтвердил факт сдачи автомобиля в аренду, что не опровергает возможности перевозки товара в рамках договора от 27.01.2009. Кроме того, факт въезда названного автомобиля на территорию ЗАО ТКЗ "Красный котельщик" 11.06.2009 г. в 13.00 подтверждается отметкой инспектора СКИР Васильева С.Н. на товарной накладной N 154 от 04.06.2009 г. (Т.17, л.д. 34). Факт выдачи водителям Алипатову В.М., Васикову Р.А, Денисову С.С. доверенностей на получение товара позже даты оформления товарно-транспортных накладных не свидетельствует о нереальности операций по передаче товара к перевозке при подтверждении факта перевозки другими доказательствами. Кроме того, судебной коллегией учитывается, что на момент получения товара доверенности являлись действующими.

В отношении внесения исправлений в журнал регистрации путевых листов и добавления новых листов, суд первой инстанции правильно установил, что записи о выдаче путевых листов и их учет ведутся в организации ежедневно, на каждый день выделяется отдельный лист, что обосновывает наличие отдельных листов с одной записью по путевым листам. Таким образом, путевые листы от 06.09.2008 N 232м, от 05.07.2008 N 168м не являются новыми.

В материалах дела представлены сертификаты и паспорта на товар (подшипник), полученные обществом от ООО "Инпромсервис XXI век", являющегося генеральным дистрибьютором компании Timken (производитель продукции).

Налоговая инспекция указывает, что в счетах- фактурах N 910 и 154, выставленных в адрес общества ООО "Инпромсервис XXI век", имеется ссылка на недостоверные ГТД. Вывод суда первой инстанции о том, что общество, которое не ввозило товар, не должно нести ответственность за действия субпоставщиков, которые предоставили сведения о ГТД, является правильным.

При оценке добросовестности налогоплательщика, претендующего на налоговый вычет из бюджета необходимо учитывать правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 16.10.2003 N 329-О, согласно которой истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Неполучение ответов по встречным проверкам или невозможность проведения проверки субпоставщиков общества сами по себе не являются основанием для отказа в вычете НДС. Затруднительность для налоговой инспекции проверить уплату налога субпоставщиками не должна повлечь для добросовестного налогоплательщика неблагоприятные последствия в виде отказа в применении налоговых вычетов.

Пороки в деятельности субпоставщиков, их "проблемный" характер не могут служить основанием для отказа в вычете НДС обществу. В случае неисполнения обязанности по уплате НДС такими поставщиками - самостоятельными налогоплательщиками налоговые органы вправе решить вопрос о принудительном исполнении ими обязанности по уплате налога и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника для возмещения НДС.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53).

Налоговый орган пришел к выводу, что использованная обществом при осуществлении хозяйственной деятельности спорная продукция, фактически получена им от генерального дистрибьютера, однако приобретена им через искусственно созданную цепочку посредников, что привело к значительному удорожанию продукции.

В силу положений статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан подтвердить правильность своих выводов в оспариваемом налогоплательщиком решении. В то же время и налогоплательщик обязан документально подтвердить, обосновать экономическую целесообразность своих расходов, произведенных в налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 данного Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

На основании пункта 2 статьи 171 указанного Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, условиями для произведения вычета НДС по товарам (работам, услугам) являются: факт приобретения товаров (работ, услуг), принятие приобретенных товаров на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров с указанием суммы НДС.

В подтверждение приобретения продукции у ООО "Инпромсервис XXI век", а также права на налоговый вычет по НДС общество представило договоры поставки, накладные, товарные и транспортные накладные, акты, счета-фактуры.

Факт поставки обществу спорных ТМЦ и использования их в дальнейшем в хозяйственной деятельности с целью получения прибыли инспекцией также не оспаривается.

Фактически из оспариваемого решения налогового органа следует, что им ставится под сомнение экономическая целесообразность сделок общества с ООО "Инпромсервис XXI век".

Вместе с тем, в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П указано, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 НК РФ не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем, обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Суд первой инстанции правильно указал, что инспекция не исследовала и не представила доказательств по вопросу уровня отклонения цен, применяемых заявителем, от цен, применяемых другими покупателями аналогичного оборудования. Кроме того, прохождение продукции от изготовителя до конечного получателя через нескольких посредников не противоречит статье 509 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора, а условия договора определяются по усмотрению сторон. Заявитель не ограничен в выборе контрагентов и заключении договоров, которые, по его мнению, приведут к получению прибыли.

В свою очередь, инспекция не доказала, что спорные услуги являются для общества экономически необоснованными и нецелесообразными, недобросовестность налогоплательщика должна быть установлена безусловными и однозначно истолкованными доказательствами, каких налоговый орган не представил.

Вопрос о целесообразности производства тех или иных работ ( приобретения оборудования) входит исключительно в компетенцию общества и не ставится в зависимость от усмотрения налогового органа.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией не представлено оснований для доначисления обществу 2 379 662 рублей НДС.

Основанием для отказа заявителю в применении вычетов по НДС в сумме 826 637 рублей послужил вывод налоговой инспекции об отсутствии реальных хозяйственных операций общества с ООО "Стройсервис". Этот вывод основан на том, что поставщик имеет признаки "фирмы-однодневки" (организация по адресу регистрации не располагается, находится в розыске, относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевые" балансы или не представляющих налоговую отчетность, основные средства отсутствуют). Кроме этого налоговая инспекция ссылается на недостоверность указанных в первичных документах сведений о поставщике, подписании счетов-фактур, товарных накладных и товарно-транспортных накладных от имени Мещеряковой Л.В. (учредитель и руководитель ООО "Стройсервис") неустановленным лицом, так как последняя отрицает причастность к деятельности организации. Поставщики ООО "Стройсервис" имеют признаки "фирм-однодневок".

Удовлетворяя требование заявителя о признании недействительным решения инспекции по указанному эпизоду, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

При соблюдении требований статей 171, 172 Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца.

Следовательно, при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В обоснование права на вычет налога заявитель представил договоры от 27.08.2008 N 8М/СГИ-6 и от 18.09.2008 N НМ-02/08 на поставку ООО "Стройсервис" в адрес общества товара (газовая инфракрасная панель ("светлые" излучатели) производства Польша, шкафы управления SТМР-10 и SТМР-6 (спецификация N 1 к договору от 27.08.2008); электроустановка для термообработки блоков (силовой блок, соединительный кабель, разделительный кабель, плоский керамический нагревательный элемент, изоляционный материал, термопара, комплект соединителей термопары, нагревательные элементы, бандажная ленты, клипсы для нее, соединительные разъемы, кабельный зажим (спецификация N 1 к договору от 18.09.2008). Счета-фактуры от 01.11.2008 N 0000048, от 22.12.2008 N 0000055, товарные накладные от 21.11.2008 N 48, от 22.12.2008N 55, ТТН от 21.11.2008 N 48, от 22.12.2008 N 55, путевой лист от 20.12.2008 N 327м, приходные ордера от 24.11.2008, от 30.12.2008.

Доводы налогового органа о недостоверности сведений в первичных документах основаны на выводах о "проблемном" характере поставщика и факте отрицания Мещеряковой Л.В. (учредитель и руководитель ООО "Стройсервис") подписания соответствующих документов. Согласно имеющимся в деле объяснениям Мещеряковой Л.В. от 05.07.2010, данным в УУМ ОВД по району Кузьминки г. Москва, на все вопросы, связанные с образованием и деятельностью ООО "Стройсервис", отвечала об отсутствии соответствующей информации; дополнительных объяснениях от 05.07.2010 указала, что в октябре 2006 или 2007 года временно утратила паспорт, который был ей возвращен.

Суд первой инстанции правильно указал, что то обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение сделок, от имени контрагента общества подписаны лицом, отрицающим их подписание и наличие у них полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о них как о руководителях в Едином государственном реестре юридических лиц), не является безусловным и достаточным основанием для отказа в вычете налога. Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции, является обоснованной.

Как видно из материалов дела, заключению договоров поставки предшествовала оферта ООО "Стройсервис" на поставку спорного оборудования (письма от 26.03.2007 и от 11.09.2008). Договоры заключались путем передачи документов по факсу и почтовыми отправлениями, о чем свидетельствует переписка между контрагентами (т. 4 л.д. 47 - 54), служебная записка заместителя главного энергетика общества С.П. Воронько от 18.08.2011, докладная записка ведущего инженера-технолога общества О.Б. Зворыгиной от 17.08.2011.

По данным бухгалтерского учета общества оборудование (электроустановка для термообработки блоков) принято к учету в качестве основного средства (акты о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий и сооружений) N 1, 2, 3, 4). В качестве доказательств использования в предпринимательской деятельности газогорелочных устройств (договор от 27.08.2008) заявитель представил договор подряда от 10.07.2008 N 15, заключенный с ЗАО "Ростовгазстрой" на выполнение работ по установке оборудования, акт формы КС-2 от 19.12.2008 N 1/08, акт приемке газопроводов и газоиспользующей установки от 24.12.2009.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно признал сделки по поставке оборудования в адрес общества реальными.

Судебная коллегия полагает, что налоговая инспекция не представила доказательств действий общества без должной осмотрительности, а также того факта, что исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих договоров, общество знало или должно было знать об указании поставщиком недостоверных сведений или о подложности представленных документов. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Стройсервис" является действующим юридическим лицом. Общество не должно отвечать за действия своих контрагентов. Пороки в деятельности субпоставщиков, их "проблемный" характер не могут служить основанием для отказа в вычете НДС обществу. Кроме того, из материалов дела следует, что отрицая учреждение и участие в деятельности ООО " Стройсервис", гражданка Мещерякова Л.В. не отрицает факт передачи посторонним лицам своего паспорта. Соответствующих заявлений в правоохранительные органы об утере паспорта, а также незаконной деятельности от ее имени юридического лица, на момент рассмотрения дела Мещерякова Л.В. не подавала. Инспекцией экспертиза подписи Мещеряковой Л.В. на первичных документах не проводилась.

Общество привело в обоснование выбора контрагента доводы о его деловой репутации полученные в Интернете, платежеспособности /расчеты только через расчетный счет открытый в банке/, возможностей исполнения обязательств без риска, наличия у контрагента необходимых ресурсов - специфического оборудования (электроустановка для термообработки блоков, газовая инфракрасная панель ("светлые" излучатели), шкафы управления SТМР-10 и SТМР-6) необходимого для деятельности общества и соответствующего опыта.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание факты реальности сделок, а также документальное подтверждение понесенных заявителем затрат, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности налоговым органом получения обществом необоснованной налоговой выгоды и признал отказ в предоставлении налоговых вычетов в сумме 826 637 рублей незаконным.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт в обжалуемой части.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст.270 АПК РФ), не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.2011 по делу N А53-8947/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Шимбарева