Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2012 г. N 15АП-13262/10

город Ростов-на-Дону

14 февраля 2012 г.

дело N А53-3198/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ереминой О.А., Пономаревой И.В.

при участии:

от истца: представитель Полянская И.А. по доверенности от 28.12.2011 (до и после перерыва), зам. тех. директора по эксперт. оборудования ТТЭЦ Нечаев А.В., удостоверение N 68, паспорт (до перерыва)

от ответчика: представитель Коломеец А.В. по доверенности N 07 от 10.01.2012 (до и после перерыва); представитель Юндин В.И. по доверенности N 06 от 10.01.2012 (до перерыва), представитель Шопинская Я.А. по доверенности N 04 от 10.01.2012 (до и после перерыва); представитель Пронин И.А. по доверенности N 011 от 30.01.2012 (до перерыва); представитель Серебряков А.С. по доверенности N 05 от 10.01.2012 (после перерыва); эксперт Шебаршин А.В., паспорт (до перерыва), эксперт Купреев В.С., паспорт (до перерыва), эксперт Маренков В.В., паспорт (до перерыва)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 4" в лице филиала "Восточная региональная генерация" (правопредшественник ОАО "Квадра-Генерирующая компания" в лице филиала "Восточная региональная генерация")

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.10.2010 по делу N А53-3198/2010

по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 4" в лице филиала "Восточная региональная генерация"

к ответчику закрытому акционерному обществу Научно-производственное объединение "НАТЭК-Нефтехиммаш"

о взыскании авансового платежа в размере 2 320 000 руб.

принятое в составе судьи Соколовой Т.Б.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 4" в лице филиала "Восточная региональная генерация" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу Научно-производственное объединение "НАТЭК-Нефтехиммаш" о взыскании авансового платежа в размере 2 320 000 руб., в связи с поставкой некачественного товара- трубных пучков для подогревателей сетевой воды по договору N 3 от 23.07.2009 г..

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.10.2010 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом не представлены доказательства поставки товара ненадлежащего качества, нарушен порядок приемки, на товаре отсутствует маркировка, ввиду чего невозможно установить изготовление продукции ответчиком.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что информация о наличии недостатков своевременно доведена до поставщика. Нарушение порядка оформления актов не влияет на достоверность информации о выявленных недостатках. Нарушены права истца, поскольку суд принял решение о нецелесообразности проведения комиссионной экспертизы.

Ответчик против удовлетворения жалобы возражал, указал, что продукция соответствует ТУ, нарушен порядок приема товара, представленные исследования не могут являться надлежащим доказательством, поскольку замеры выполнены инструментами, не прошедшими государственную поверку, исследования не содержат ссылки на нормативные документы, которые использованы при их проведении.

Суд апелляционной инстанции установил, что стороны не оспаривали факта изготовления спорной продукции ответчиком.

Определением суда от 28.12.2010 г.. удовлетворены заявленные сторонами ходатайства о назначении судебной экспертизы, проведение которой поручено ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе" эксперту Купрееву Владимиру Станиславовичу, ООО "НЭОО ЭКСПЕРТ" эксперту Рудовой Елене Георгиевне.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1) соответствует ли продукция, поставленная ЗАО НПО "НАТЭК-Нефтехиммаш" в адрес филиала ОАО "Квадра"-"Восточная региональная генерация" по договору поставки от 27.07.2009 N 3, условиям технического задания, выставленного на открытый запрос цен, извещение о котором было опубликовано на сайте ОАО "Квадра" (до переименования ОАО "ТГК-4") от 06.07.2009 N 10381 и чертежам общего вида АВЗ 200.102.051.1 П.000СБ и АВЗ 209.152.001.000.000СБ, указанных в приложении 1 к договору поставки? 2) имеются ли недостатки в поставленной продукции и возможность их устранения с учетом цели использования оборудования, являются ли выявленные недостатки существенными и какова стоимость устранения выявленных недостатков?

Определением суда от 05.08.2011 удовлетворено заявленное сторонами ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы. На разрешение экспертов поставлен вопрос: "Соответствует ли допуск на расстояние (шаг) между центрами двух соседних отверстий в трубных решетках трубных пучков для подогревателей сетевой воды ПСВ 500-3-23 и ПСВ 500-14-23, поставленных ЗАО НПО "НАТЭК - Нефтехиммаш" филиалу ОАО "Квадра" - "Восточная региональная генерация" по договору от 23.07.2009 N 3, условиям технического задания, выставленного на открытый запрос цен, извещение о котором было опубликовано на сайте ОАО "Квадра" (до переименования ОАО "ТГК-4") от 06.07.2009 N 10381 и чертежам общего вида АВЗ 200.102.051.1 П.ОООСБ и АВЗ 209.152.001.ООО.ОООСВ, указанных в приложении 1 к договору поставки?". При исследовании данного вопроса экспертам произвести в полном объеме измерение расстояния (шага) между всеми центрами двух соседних отверстий в трубных решетках и осуществить подсчет количества всех смещений отверстий в трубных решетках.

По окончанию проведения экспертизы, стороны представили пояснения. Суд заслушал пояснения экспертов.

Истец считает, что исковые требования подлежат удовлетворению. Указал, что по условиям конкурсной документации (техническое задание от 06.07.2009), поставляемая продукция должна быть новой и ранее не использованной и должна соответствовать ГОСТ, ОСТ и другим нормативным документам. ОСТ 26-291-94 "Сосуды и аппараты стальные сварные. Общие технические условия" устанавливает общие технические требования к конструкции, материалам, изготовлению, методам испытаний, приемке и поставке сосудов и аппаратов, а также специальные технические требования к колоннам и кожухотрубчатым теплообменным аппаратам, предназначенным для нужд народного хозяйства и для поставки на экспорт в страны с умеренным и тропическим климатом. Предприятие-изготовитель несет ответственность за соответствие сосудов требованиям ОСТ 26-291-94. В нарушение пункта 3.2 ГОСТ 2.114-95 "Единая система конструкторской документации. Технические условия", при заключении договора поставки по настоящему делу и в последующем, ответчиком не представлялись ОАО "Квадра" технические условия на согласование. Поставленная ответчиком по договору продукция не ПСВ, а один из элементов ПСВ. Договор поставки был заключен между сторонами по настоящему делу 23.07.2009, экспертиза промышленной безопасности, представленной истцом выдано ответчику 17.01.2007. Согласно сборочным чертежам, согласованным между сторонами по настоящему делу перед заключением договора поставки, номер чертежа для системы трубной ПСВ 500-3-23 -АВЗ.2001102.051.111.000СБ. Паспорт трубной системы - АВ3.2001102.051.111.000ПС. Расчет на прочность - АВЗ.200102.051.111.000 РР. Номер чертежа для системы трубной ПСВ 500-14-23 -АВ3.209.152.001.000.000СБ. Паспорт трубной системы - АВ3.209.152.001.000.000ПС. Расчет на прочность -АВ3.209.152.001.000.000РР (приложение 1). Таким образом, ни один из объектов экспертизы N 3-51-К-ПД-2007, как и заключение экспертизы не имеет отношение к продукции, поставленной ответчиком по договору поставки истцу. В отношении какой проектно - конструкторской документации ПСВ 500-3-23 было выдано заключение промышленной безопасности N 3-51-К-ПД-2007 и кто являлся заказчиком данного ПСВ 500-3-23 в 2007 году, истец сведениями не обладает. Договор поставки спорной продукции был заключен с целью модернизации - усовершенствование, обновление ПСВ Тамбовской ТЭЦ, приведение их в соответствие с новыми требованиями и нормами, техническими условиями, показателями качества. Поставленная ответчиком по договору продукция имеет существенные и неустранимые недостатки, в том числе недостатки, которые устраняются посредством глушения большего количества трубок в трубных досках. Таким образом, истцу было поставлено оборудование, которое, в случае введение его в эксплуатацию, не только не приведет к модернизации работы оборудования Тамбовской ТЭЦ, а ухудшит его производительность.

Ответчик пояснил, что по результатам проведенных экспертиз подтверждается, что расстояние между центрами отверстий (шаг) соответствует требованиям технического задания и чертежей АВЗ.209.152.001. ООО. 000СБ и АВЗ.200102.050.ООО.000СБ, указанных в приложении 1 договора поставки. Техническими требованиями вышеуказанных чертежей предусмотрено, что изготовление, контроль, приемка, монтаж и поставка производятся по ПБ-03-576-03, ОСТ26-291-94, ТУЗ 113-001-76947280-2006. В свою очередь, в технических условиях ТУ3113-001-76947280-2006 сказано, что "Подогреватели должны соответствовать требованиям ПБОЗ-576-03 "Правила устройства и безопасной эксплуатации сосудов, работающих под давлением", СТО ЦКТИ 10.004-2007 "Сосуды энергомашиностроения. Общие технические требования к изготовлению". Указанный документ введен в 2007 году, согласован с Ростехнадзором и распространяется на подогреватели сетевой воды. Т.о., кроме допуска на шаг между отверстиями, которые регламентируется ОСТ 26-291-94, необходимо учитывать требования пункта 5.11.11 СТО ЦКТИ 10.004-2007 (последний абзац), которые допускает уменьшение рекомендуемой перемычки между отверстиями (шага) при условии выполнения расчета на прочность и подтверждения технологической службой предприятия-изготовителя возможности закрепления труб. По результатам замеров, выполненных экспертными организациями, минимальная перемычка между смещенными отверстиями составляет 3 мм (за исключением 17 отверстий - 9-ти отверстий для трубного пучка ПСВ-500-3-23 и 8-ми отверстий для трубного пучка ПСВ-500-14-23, которые, в соответствии с п. 10.5.4 ОСТ26-291-94 допускается заглушить и, соответственно, исключить эти отверстия из числа несоответствующих требованиям). Условие п.5.11.11 СТО ЦКТИ 10.004-2007 выполняется: дополнительный расчет прочности АВЗ.200102.051.111.000РР1 (для перемычки 3 мм) выполнен ЗАО НПО "НАТЭК-Нефтехиммаш", справка завода-изготовителя ООО "НАТЭК-Нефтехиммаш", подтверждающая возможность закрепления труб в трубных решетках имеется.

Считает некорректным способ измерения расстояния между центрами двух соседних отверстий в трубных решетках, используемый экспертами ФГУ

"Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе". Указанные измерения производись не прямым измерением требуемого расстояния между центрами отверстий, а косвенным измерением нескольких величин с последующим пересчетом. При этом на точность измерений накладывалось несколько факторов-погрешностей: а) допуск на исходную толщину стенки трубы в соответствии с ГОСТ21646-2003 (_0,1 мм); б) утонение трубы при выполнении развальцовки труб (8 % от толщины трубы); в) допуск на диаметр отверстия (+0,28 мм); г) точность замера самой перемычки, имеющей "воротник" в виде выходящего конца трубы. Требование ОСТ 26-291-94 по допуску между центрами двух соседних отверстий (_0,5 мм) связано в первую очередь с облегчением сборки аппарата на заводе-изготовителе и обеспечению взаимозаменяемости трубных решеток и перегородок при массовом (серийном) производстве. Сверловка отверстий в решетках трубных и перегородках на ООО "НАТЭК-Нефтехиммаш" производилась "пакетом" индивидуально для каждого аппарата. Тем самым, при изготовлении обеспечивалась гарантированная сборка решеток, перегородок и труб.

Истец просил считать его наименование ОАО "Квадра-генерирующая компания" в лице филиала ОАО "Квадра"-"Восточная региональная генерация", в связи с переименованием предприятия.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 31.01.2012 г.. по 07.02.2012 г..

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между закрытым акционерным обществом НПО "НАТЭК -Нефтехиммаш" (поставщик) и открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания N 4" (покупатель) заключен договор поставки от 23.07.2009 года N 3 по условиям которого поставщик обязался поставить, а покупатель принять и оплатить продукцию - трубные пучки для подогревателей сетевой воды - ПВС 500-3-23 и ПВС 50014-23, согласно приложению N 1 к договору. Качество поставляемой продукции в соответствии с Приложением 1 должно соответствовать требованиям указанных чертежей.

Договор заключен на основании проведенного истцом конкурса, победителем которого признано ЗАО "НПО "НАТЭК-Нефтехиммаш".

Пунктом 4.1. определена стоимость продукции - 4 640 000 руб. 00 коп.

Согласно пункту 3.1 договора, срок поставки продукции - 2 месяца с момента получения предоплаты в размере 50% от стоимости продукции.

По товарно-транспортным накладным N 92-01 от 12.10.2009 и 93-01 от 14.10.2009 ответчик поставил филиалу ОАО "ТГК 4" - Восточная региональная генерация" подогреватели сетевой воды - ПСВ 500-3-23 и ПВС 500-14-23.

Пунктом 8.3 договора приемка продукции по качеству производится в течение 15 календарных дней с даты подписания товарно-транспортной накладной на продукцию покупателем. В течение этого срока покупатель обязан письменно уведомить поставщика о выявленных несоответствиях или недостатках продукции.

14 и 15 октября 2009 года комиссией производственного подразделения Тамбовская ТЭЦ были выявлены факты поставки товаров ненадлежащего качества, о чем было сообщено ЗАО НПО "НАТЭК-Нефтехиммаш".

По инициативе филиала ОАО "ТГК-4" - "Восточная региональная генерация" была проведена экспертиза поставленных ответчиком по договору трубных пучков для подогревателей сетевой воды, экспертиза установила, что поставленная продукция не соответствует требованиям технической документации и из-за имеющихся дефектов не может использоваться в производстве.

С учетом изложенного выше, истец направил ответчику претензию, согласно которой отказался от исполнения договора поставки и потребовал возврата уплаченной за товар денежной суммы, одновременно сообщив о том, что поставленный некачественный товар принят им на ответственное хранение в порядке статьи 514 1ражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом отклонения требований истца, изложенных в претензии, ответчиком, истец обратился с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что исковые требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае существенного нарушения требований к качеству товара, покупатель вправе по своему выбору либо отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 476 1ражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В силу пункта 1 статьи 523 1ражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

В силу статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 474 1ражданского кодекса Российской Федерации порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором.

Согласно пункту 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить качество и количество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Порядок приемки продукции по качеству определен сторонами в пункте 8.1 договора поставки. Указанным пунктом договора предусмотрено, что в случае возникновения претензий по качеству продукции, покупатель производит приемку продукции в соответствии с Инструкцией Госарбитража СССР П-7 от 25.04.1966 г. "О порядке приемки продукции производственно технического назначения и товаров народного потребления по качеству ( далее Инструкции П-7).

Срок рассмотрения проверки качества продукции установлен пунктом 8.3 договора и не может превышать 15 календарных дней с даты подписания товарно-транспортной накладной. Продукция в адрес ОАО "Т1К-4" поставлена по ТТН от 12.10.2009 г. - 13.10.2009 г. по ТТН от 14.10.2009 - 15.10.2009 г. соответственно срок проверки качества продукции истек 28.10.2009 и 30.10.3009.

Как следует из представленных в материалы дела документов, при поступлении продукции и проведении входного контроля комиссией ПП Тамбовская ТЭЦ были выявлены определенные дефекты, о чем письмом ОАО "Т1К-4" от 15.10. 2009 ВВ-430/1123 ответчик был уведомлен. Однако, в нарушение п. 16 Инструкции П-7 получатель продукции не приостановил дальнейшую приемку продукции и не составил акт в соответствии с инструкцией П-7, в котором должен был указать количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Такого акта в материалы дела не представлено.

Суд пришел к выводу, что указанные выше акты истцом составлены в нарушение порядка, предусмотренного п.п.16,20 Инструкции П-7 и не могут быть приняты судом во внимание в качестве доказательств ненадлежащего качества поставленной ответчиком продукции.

Также суд указал, что представленный в материалы дела истцом Акт экспертизы N 0930400053 от 05.11.2009 г.., составленный по заявке истца Тамбовской областной ТПП без вызова представителя поставщика, с нарушением установленного срока и порядка (в акте должны быть указаны причины задержки приемки, время их возникновения и устранения) также не может быть принят в качестве доказательства поставленной ответчиком некачественной продукции, поскольку составлен с нарушением установленного договором срока и порядка, установленного п. 29 Инструкции П-7.

Также суд учел, что в Заключении Акта экспертизы имеется ссылка на то, что из-за отсутствия маркировки, трубный пучок (система трубная ) ПСВ - 500-3-23 идентифицирован быть не может. Таким образом, суд пришел к выводу, что невозможно сделать вывод, что представленный для проведения экспертизы трубный пучок (система трубная) ПСВ - 500-3-23 поставлен именно ответчиком, а не каким-либо третьим лицом.

На основании изложенного в иске отказано.

В суде апелляционной инстанции истец заявил ходатайство о назначении экспертизы на предмет определения соответствия продукции условиям договора, обязательным нормам и правилам.

Поскольку у сторон отсутствовали разногласия, что спорная продукция изготовлена именно ответчиком в рамках договора, судом апелляционной инстанции для установления качества поставленной продукции определением от 29.12.2010 г.. назначена судебная комиссионная экспертиза, проведение которой поручено ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе" эксперту Купрееву Владимиру Станиславовичу, ООО "НЭОО ЭКСПЕРТ" эксперту Рудовой Елене Георгиевне.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1) соответствует ли продукция, поставленная ЗАО НПО "НАТЭК-Нефтехиммаш" в адрес филиала ОАО "Квадра"-"Восточная региональная генерация" по договору поставки от 27.07.2009 N 3, условиям технического задания, выставленного на открытый запрос цен, извещение о котором было опубликовано на сайте ОАО "Квадра" (до переименования ОАО "ТГК-4") от 06.07.2009 N 10381 и чертежам общего вида АВЗ 200.102.051.1 П.000СБ и АВЗ 209.152.001.000.000СБ, указанных в приложении 1 к договору поставки? 2) имеются ли недостатки в поставленной продукции и возможность их устранения с учетом цели использования оборудования, являются ли выявленные недостатки существенными и какова стоимость устранения выявленных недостатков?

По результатам проведенного исследования получены заключения экспертов.

В соответствии с выводами эксперта ООО "НЭОО "Эксперт" продукция, поставленная ответчиком соответствует условиям технического задания, выставленного на открытый запрос цен, извещение о котором было опубликовано на сайте ОАО "Квадра" (до переименования ОАО "ТГК-4") от 06.07.2009 N 10381 и чертежам общего вида АВЗ 200.102.051.1 П.000СБ и АВЗ 209.152.001.000.000СБ, указанных в приложении 1 к договору поставки, за исключением: имеется фрагментарное нарушение допуска на расстояние (шаг) между центрами двух соседних отверстий в трубных решетках, отсутствие внутренних фасок на торцах латунных труб. Указано, что стоимость устранения недостатков составляет 54 200 руб.

В соответствии с заключением ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе" продукция, поставленная ответчиком не соответствует условиям технического задания, выставленного на открытый запрос цен, извещение о котором было опубликовано на сайте ОАО "Квадра" (до переименования ОАО "ТГК-4") от 06.07.2009 N 10381 и чертежам общего вида АВЗ 200.102.051.1 П.000СБ и АВЗ 209.152.001.000.000СБ, указанных в приложении 1 к договору поставки, а именно экспертом указано, что проведенные измерения диаметра латунных труб позволяют сделать вывод, что отверстия в перегородках имеют отклонение от выше предельно допустимых на 0,35 мм, что является нарушением требования нормативных документов. Также выявлено, что отсутствуют фаски в агрегате ПСВ-500-3-23, а в агрегате ПСВ-500-14-23 фаски на перегородках имеются. Также экспертом выявлено, что часть трубок в торцах не развальцована согласно чертежам. Указанное приводит к затруднению проведение профилактических мероприятий в отношении оборудования. Указано, что при визуальном и инструментальном осмотре выявлено наличие смещений отверстий. Указано, что количество отверстий со смещением центров по агрегату ПСВ-500-3-23 составило 118, по агрегату ПСВ-500-14-23 составило 74. По второму вопросу экспертом сделан вывод о невозможности устранения недостатков.

По результатам экспертизы, были допрошены эксперты.

Стороны и эксперты пояснили, что особенное значение, влияющее на прочность трубной решетки, имеет соблюдение межосевого шага трубок. При смещении шага часть трубок для поддержания прочности конструкции подлежат глушению. Изначально проектируется возможность глушения не более 10 трубок на каждом изделии. Иное влияет на прочность конструкции и ее производительность, поскольку пар подается через указанные трубки.

Таким образом, подлежит определению вопрос, сколько в произведенной продукции допущено смещение отверстий труб, приведшее к уменьшению ниже допустимого перемычки между отверстиями в трубных решетках.

Между тем, эксперты пояснили, что при проведении экспертизы у них возникли разногласия по поводу определения смещения отверстий в трубных решетках, т.е. не выдержанных шагов расположения трубок, в виду применения различных методик исследования, указали, что фактически все отверстия не измерялись.

Поскольку, точное исследование межосевых шагов расположения трубок имеет решающее значение для определения существенности недостатков продукции, и возможность ее эксплуатации с учетом заданных параметров безопасности и производительности, определением суда от 05.08.2011 г.. назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено тем же экспертам, с учетом привлечения определением суда от 04.10.2011 г.. эксперта Шебаршина Александра Владимировича. На разрешение экспертизы судом поставлен вопрос: "Соответствует ли допуск на расстояние (шаг) между центрами двух соседних отверстий в трубных решетках трубных пучков для подогревателей сетевой воды ПСВ 500-3-23 и ПСВ 500-14-23, поставленных ЗАО НПО "НАТЭК - Нефтехиммаш" филиалу ОАО "Квадра" - "Восточная региональная генерация" по договору от 23.07.2009 N 3, условиям технического задания, выставленного на открытый запрос цен, извещение о котором было опубликовано на сайте ОАО "Квадра" (до переименования ОАО "ТГК-4") от 06.07.2009 N 10381 и чертежам общего вида АВЗ 200.102.051.1 П.ОООСБ и АВЗ 209.152.001.ООО.ОООСВ, указанных в приложении 1 к договору поставки?". При исследовании данного вопроса экспертам произвести в полном объеме измерение расстояния (шага) между всеми центрами двух соседних отверстий в трубных решетках и осуществить подсчет количества всех смещений отверстий в трубных решетках.

Судом получены заключения экспертов.

В соответствии с результатами заключения N 538 /1 от 14.11.2011 г.. ООО "НЭОО "Эксперт", допуск на расстояние (шаг) между центрами двух соседних отверстий в трубных решетках трубных пучков для подогревателей сетевой воды ПСВ 500-3-23 и ПСВ 500-14-23, поставленных ЗАО НПО "НАТЭК - Нефтехиммаш" филиалу ОАО "Квадра" - "Восточная региональная генерация" по договору от 23.07.2009 N3, соответствует условиям технического задания, выставленного на открытый запрос цен, извещение о котором было опубликовано на сайте ОАО "Квадра" (до переименования ОАО "ТГК-4") от 06.07.2009 N 10381 и чертежам общего вида АВЗ 200.102.051.1 П.ОООСБ и АВЗ 209.152.001.ООО.ОООСВ, указанных в приложении 1 к договору поставки.

Эксперты указали, что на момент проведения экспертизы отсутствует методика измерения расстояний между центрами соседних отверстий в трубных решетках пучков в собранном состоянии.

В связи с чем, экспертами обоснован способ измерения путем использования специально изготовленных конических пробок. Диаметры выступающих цилиндрических частей у всех пробок равны 10мм. Для определения расстояния между центрами соседних отверстий произведены измерения между выступающими цилиндрическими поверхностями, вставленных в отверстия соседних латунных труб конусных пробок, и к полученному результату прибавлено 10, 0 мм.

Выводы экспертов основаны на следующем. Межцентровые расстояния необходимы для рассверливания отверстий в трубных решетках и являются производной от величины перемычек в трубных решетках. Именно величина перемычек влияет на прочность конструкции, ее надежность. Руководящие документы дают рекомендации по определению величины перемычек, но определяют, что величину перемычек изготовитель вправе выбирать по своему усмотрению, представив расчеты на прочность конструкции.

На основании представленных документов эксперты пришли к выводу, что изготовителем принято расположение (шаг) труб в трубных решетках, по вершинам равносторонних треугольников, равный 25,0+_ 0.5мм. При этом. Минимально-допустимый размер перемычек составит 5,09 мм. Эксперты исходили из того, что с учетом сложности выполнения рассверливания отверстий в трубных решетках с допуском межцентровых расстояний 0,5мм, и расчета на прочность трубных систем ПСВ-500 теплообменное оборудование, подтверждающее прочность конструкции и безопасную ее эксплуатацию при величине перемычек, 3,0 мм включительно. Это соответствует шагу отверстий равному, 22,2 мм. Таким образом, изготовителем на основании п.5.11.11 СТО ЦКТИ 10.04.-2007 расширено поле допуска на межцентровые расстояния и конструктивно заложен дополнительный запас прочности в конструкцию трубных пучков. С учетом указанного и проведенных измерений, эксперты провели систематизацию и анализ результатов полученных при дополнительном осмотре измерений. По параметрам: 25,6 мм и более, 24,5-25,5 мм, 24,4-22.2 мм, 22,1 и менее.

По трубной решетке 1 трубного пучка для подогревателя сетевой воды ПСВ 500-3-23 произведено 5263 измерения расстояний между центрами соседних отверстий, менее 22,2 м выявлено 4 трубы. По трубной решетке N 2 того же подогревателя произведено измерений 5363, менее 22,1 мм выявлено 5 труб.

По трубной решетке 1 трубного пучка для подогревателя сетевой воды ПСВ 500-14-23 произведено 5437 измерения расстояний между центрами соседних отверстий, менее 22,2 м выявлено 3 трубы. По трубной решетке N 2 того же подогревателя произведено измерений 5437, менее 22,1 мм выявлено 5 труб.

При этом, экспертами указано, что первая группа с параметрами от 25,6 мм и выше не имеет отклонений от технических требований п.5.11.11 СТО ЦКТИ 10.04-2007 Сосуды энергомашиностроения. Общие технические требования к изготовлению. Вторая группа с параметрами 24.5 до 25.5 мм соответствует техническим требованиям. Третья группа с параметрами 24,4-22.2 мм соответствует техническим требованиям п.5.11.11. СТО ЦКТИ 10.4.-2007. с поправкой, что допускается применять перемычки с толщинами, отличающимися от указанных в таблице 5.1 при условии выполнения расчета на прочность теплообменника. Расчет на прочность представлен. Четвертая группа с параметрами 22,1 мм и менее подлежит глушению, что не противоречит техническим требованиям п.10.5.4. "на предприятии-изготовителе допускается заглушить количество труб, не превышающее, указанное в таблице 33. в спорном случае допускается заглушить 10 труб на одном пучке.

На основании изложенного, эксперты пришли к выводу, что произведенная продукция соответствует техническим требованиям.

Представлен Акт экспертизы технического состояния, подписанный всеми тремя экспертами о том, что произведены замеры межцентровых расстояний отверстий в трубных решетках экспертами Рудовой и Шебаршеным, а также о том, что произведены замеры расстояний между отверстиями в трубных решетках экспертом Купреевым.

Экспертом Купреевым представлено заключение от 14.11.2011 г.., согласно выводам которого количество отверстий, толщина перегородки между которыми меньше 5,02 мм, составляет по ПСВ 500-14-23: сторона 14 (по схеме Приложение N 3) 709 шт., сторона 14.1 -775 шт. По ПСВ 500-3-23 сторона 3 (Приложение N 3)- 672 шт., сторона 3.1 -1035 шт. Таким образом, изделие не соответствует предъявляемым требованиям.

При этом, эксперт исходил из следующего. Провести корректный замер расстояния (шага) между всеми центрами двух соседних отверстий в трубных решетках подогревателей сетевой воды ПСВ 500-3-23, ПСВ 500-14-23 не представилось возможным, в связи с отсутствием утвержденного метода измерения расстояния между центрами отверстий в трубных решетках и сертифицированного измерительного инструмента, так как латунные трубки развальцованы в трубных решетках. Исходя из изложенного, экспертом принято решение об измерении размера не межосевого шага между центрами труб, а перемычки между соседними отверстиями в трубных решетках, так как именно это расстояние наиболее важно при эксплуатации данных агрегатов, нарушение этих расстояний сверх допустимого по ОСТ 26291-94 может привести к выходу из строя агрегатов по истечения срока службы. В соответствии с п. 10.2.10 ОСТ 26291-94 допуск на расстояние (шаг) между центрами двух соседних отверстий в трубных решетках и перегородках составляет +-0,5 мм, а допуск на любую сумму шагов +_1мм. Шаг отверстий согласно п.10.1.4 ОСТ 26291-94 равен для труб диаметром 16 мм-21 мм, для труб диаметром 20 мм-26 мм. В рассматриваемом случае диаметр отверстия в трубных решетках 19.2+_0.28 мм (диаметр обозначен в письме ЗАО "НПО "НАТЭК-Нефтехиммаш" N Р-629 от 19.10.2009 г..), шаг расположения трубок составляет 25+_ 0,5мм. Следовательно, расстояние между соседними отверстиями в трубных решетках должно быть 25+0,5-(19.2+0,28)=24,5-19,48+5,02мм. Экспертом была измерена толщина латунных трубок на выступающих концах от 1мм до 1,26 мм и взята за среднюю -1,12мм. Эксперт определил, что размер перегородки между отверстиями трубной решетки в которой развальцована латунная трубка, должен быть равным или более расстояния между соседними отверстиями в трубных решетках минус две средних толщины латунной трубки: L-1,12Х2 больше или равно 5,02 мм. L-это фактическая длина перегородки между отверстиями.

Оценивая результаты экспертиз, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что материалами дела не подтверждено поставки ответчиком продукции с существенными, неустранимыми недостатками, не отвечающей требованиям конструкторской и технической документации.

Все эксперты пояснили, что не существует методики измерения межосевых шагов.

Между тем, эксперты ООО "НЭОО "Эксперт", применяя метод с использованием конусов, измерили именно расстояние между центрами в соответствии с вопросом, поставленным перед экспертом, сформулированный сторонами и предложенный истцом.

Эксперт Купреев В.С. произвел исследование величины, не указанной в вопросе судебной экспертизы- непосредственно перегородки, ввиду чего не ответил на поставленный судом вопрос, поскольку исследуется как прочность конструкции, так и производительность продукции ( в зависимости от количества подлежащих глушению трубок).

Истец, возражая против полученных результатов исследования с помощью конусов, указал, что они не поверены, считает, что помещение конуса на глубину и наклон субъективно зависит от внешнего воздействия.

Между тем, с экспертными заключениями представлен Акт замеров, в котором особые мнения экспертов не отражены. Имеется замечание к акту, подписанное заместителем технического директора ПП ТТЭЦ А.В.Нечаевым о том, что при повторном проведении измерений экспертом Шебаршеным на пучке ПСВ-500-2-23 разница результатов измерений составила 5 мм, однако, акты повторного измерения отсутствуют, экспертом Купреевым, данный факт не зафиксирован, повторный замер не проведен. Между тем, экспертиза является комиссионной.

Кроме того, судом установлено, что экспертом Купреевым В.С. при даче заключения, а также истцом, при определении качества продукции не принимаются во внимание ТУ на спорную продукцию, а также СТО ЦКТИ 10.04.-2007 "Сосуды энергомашиностроения. Общие технические требования к изготовлению". Все исследования проведены только на соответствие ОСТ 26-291-94.

Между тем, указанные технические документы также должны быть положены в основу проверки продукции на качество ввиду следующего.

Как указано выше, продукция приобретена истцом на основании выставленный на открытый аукцион запрос цен, извещение о котором было опубликовано на сайте ОАО "Квадра" от 06.07.2009 г.. N 10381 (включая техническое задание).

В материалы дела представлен запрос цен, техническое задание (л.д. 49-56, т.5).

Согласно техническому заданию требовалась трубная система для подогревателя сетевой воды (ПС-500-3-23) дата изготовления- февраль 1993 г.., заводом изготовителем машиностроения г. Саратов, N сборочного чертежа сст-14337 ф, производительность 52.5 Гкал/ч, поверхность нагрева кв. 500 м исполнение трубного пучка: труба латунная Л 68, Л-96, диаметр 19х1, L=4550, 1926 штук;

для подогревателя сетевой воды (ПС-500-14-23) дата изготовления- декабрь 1971г., заводом изготовителем "Красный котельщик" г.Таганрог, N сборочного чертежа ст-12311 ф, производительность 75 Гкал/ч, поверхность нагрева кв. 500 м исполнение трубного пучка: труба латунная Л 68, Л-96, диаметр 19х1, L=4550, 1926 штук;

Требования к продукции: должна быть новой и ранее не использованной, должна соответствовать ГОСТ, ОСТ и другим нормативным документам.

Ответчик, направил свое предложение о возможности поставки аналога продукции завода-изготовителя НАТЭК-Нефтихиммаш. К предложению представлено Разрешение от 02.05.2007 г.. сроком действия 5 лет на применение N РРС 2900193 оборудование (техническое устройство, материал) подогреватели сетевой воды по техническим условиям ТУ 3113-001-76947280-2006. Основание выдачи разрешения -Экспертное заключение ООО РССРП "Аргон". Условия изготовления: в соответствии с требованиями "Правил устройства и безопасной эксплуатации сосудов, работающих под давлением ПБ03-576-03 и ТУ 3113-001-76947280-2006.

На запрос истца, ответчиком в соответствии с сопроводительным письмом от 11.08.2009 г.. N ВВ-430/963 направлены согласованные чертежи общего вида АВЗ 200.102.051.11.000СБ и АВЗ 209 152.001.000.000 СБ по договору на поставку трубных пучков для "реконструкции ТФУ ТГ-5 с заменой трубных пучков БО4,6".

В пояснениях к представленным согласованным сторонами чертежам указано, что изготовление продукции осуществляется на основании требований к изготовлению, указанных в ПБ 03-576-03, ОСТ-26-921-94, ТУ 3113-001-76947280-2006.

В соответствии с Протоколом конкурсной комиссии по выбору победителя от 15.07.2009 г.. N 38 (л.д. 62, т.5) победителем признано ЗАО НПО "НАТЭК-Нефтехиммаш".

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что истец, допустив ответчика к конкурсу, признав его победителем, признал подходящей и соответствующей конкурсной документации предлагаемой им продукции и неотъемлемой документации.

Следовательно, необходимо исходить из соответствия спорной продукции утвержденным ТУ, а также иной технической документации, отраженной в представленных документах, в том числе Разрешении на производство.

Технические условия, на основании которых изготовлена продукция, содержали ссылку на РД 24.030Л01-88 "Общие требования к изготовлению стальных сварных сосудов" и распространяется на сосуды энергомашиностроения (в том числе и на подогреватели сетевой воды), т.е. на спорную продукцию.

При этом, ссылка на РД 24.030.101-88 взамен ОСТ 26-291-94 имелась в технических условиях с декабря 2006 года по требованию экспертной организации Ростехнадзора, проводившей экспертизу промышленной безопасности ПСВ-500 для получения разрешения на применение подогревателей по ТУЗ 113-001 -76947280-2006.

Заключение экспертизы N 3-51-К-ПД-2007 от 17.01.2007 года, зарегистрированное в территориальном округе Ростехнадзора г. Ростова-на-Дону под номером 29-ПД-22475-2007 представлено в материалы дела. В указанном заключении сказано, что конструкторская документация выполнена в соответствии с ТУ 3113-001-76947280-2006 и РД 24.030.101-88.

Ответчик пояснил, что после выхода в 2007 году СТО ЦКТИ 10.004-2007 в технические условия ТУ 3113-001-76947280-2006 были внесены соответствующие изменения -отмененный РД 24.030.101-88 заменен на СТО ЦКТИ 10.004-2007.

В материалах судебного дела имеется учтенная заверенная копия технических условий ТУ 3113-001-76947280-2006 со ссылкой на СТО ЦКТИ; (указанные изменения внесены до проведения аукциона).

Таким образом, признав истца победителем, истец констатировал соответствие спорной продукции произведенному Запросу. Между тем, ответчик поставляет продукцию им же изготовленную только на основании Технических условий, и Рабочей документации СТО ЦКТИ 10.004-2007. Иную продукцию не производит.

В связи с чем, при проверке качества продукции необходимо исходить из того, соответствует ли данная продукция ТУ производителя как технологии производства, принятым решениям.

ОСТ 26-291-94 определяет качество не выбранных проектных решений, принятых уже сторонами, а качество продукции, произведенной на основании ТУ.

В настоящее время ОСТ 26-291-94 отменен.

Таким образом, применение экспертами ООО "НЭОО "Эксперт" при ответе на вопросы ТУ и СТО ЦКТИ 10.004.-2007 является правомерным, учитывает спроектированные технические решения спорной продукции.

Кроме того, суд принимает пояснения ответчика о следующем.

Эксперт Купреев исходил из расчета минимальной перемычки 5,02 мм на основании ОСТ 26-291-94. При этом, эксперт не учел, что ТУ разработаны с учетом расчета по безопасности (л.д. 63 т.6), в соответствии с которым минимально возможный размер перемычки (предмет измерений эксперта) допустим 3мм.

С учетом указанного, по результатам представленных замеров - для пучка трубного ПСВ-500-14-23 отверстий с перемычками менее 3 мм не обнаружено.

- для пучка трубного ПСВ-500-3-23 выборка пар отверстий с перемычками менее 3 мм составляет 10 шт.

Ответчик указал, что в представленной им таблице сведены все отверстия по результатам замеров и расчетов экспертов ФГУ. С учетом некорректного учета в их расчетах средней толщины стенки трубы 1,12 мм (необходима замена на 1,012 мм, что признано экспертом в уточняющем результаты экспертизы письме от 06.02.2012 г..), наличия дублированных пар труб в ряду 26 - 27, количество отверстий, подлежащих глушению, уменьшится до 6 шт. Допускаемое количество отверстий для глушения в соответствии с п. 10.5.4 ОСТ 26-291-94 составляет 10 шт.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом не доказано, что в поставленных трубных пучках имеется существенный недостаток в виде несоответствия межосевого шага между трубками, и несоответствия размера межтрубных перегородок, превышающие допустимые, установленные ТУ и рабочей документации, ОСТ 26-291-94 в совокупности, влияющие на прочность и производительность.

При проведении первоначальной экспертизы, экспертами также выявлен ряд иных недостатков продукции.

Вместе с тем, суд не принимает в качестве установленного нарушения, что отверстия в перегородках имеют отклонение от выше предельно допустимых на 0,35 мм, что является нарушением требования нормативных документов.

П.10.2.8 ОСТ 26 291-94 оговаривает предельное отклонение диаметра отверстия в поперечной перегородке, т.е. поле допуска по ГОСТ25347-82. Номинальный диаметр отверстия ОСТ 26291-94 не регламентируется и устанавливается конструктором. Применительно к подогревателям сетевой воды конструкции ЗАО НПО "НАТЭК-Нефтехиммаш" номинальный диаметр отверстия в поперечной перегородке составляет 19,8мм с полем допуск Н12 по ГОСТ 25347-82 (+0,21 мм). Таким образом, максимально допустимый диаметр отверстия может быть равен 20,01мм. При минимально допустимом диаметре теплообменных трубок 18,76 возможен зазор 1,25 мм. Максимальный зазор между трубкой и краем отверстия перегородки, установленный экспертом Купреевым составляет 1,0мм.

Экспертами также указано об отсутствии на торцах латунных труб внутренних фасок (нанесение резьбы) в отношении агрегата ПСВ-500-3-23. Указанное влияет на время и качество монтажа подогревателя воды.

Экспертом Купреевым при первоначальной экспертизе также указано об отсутствии по части трубок развальцовки в виде колокольчика, угол раскрытия трубных пучков составляет 90 градусов. Указанный недостаток влечет затруднение проведение технологических операций по ремонту и обслуживанию.

Вместе с тем, материалами дела не подтверждено, что указанные недостатки носят существенный и неустранимый характер.

Ответчиком указано о готовности устранить указанные недостатки на предприятии истца. Им также представлены письма от организаций (ООО "НАТЭК-Нефтихиммаш", ЗАО "Завод технологического оборудования "ОНИКС", ЗАО "Теплохим") в подтверждение возможности устранения указанных недостатков, согласно которым стоимость устранения недостатков не превышает 120 000 руб. за два агрегата, работы возможно произвести в течение недели (л.д. 91-96 т.6).

Из анализа материалов дела следует, что указанные недостатки не носят существенного характера, могут быть устранены истцом или ответчиком, либо с привлечением сторонних организаций в короткий срок, с соразмерными расходами.

В экспертом заключении содержится указание, что стоимость устранения недостатков составляет 54 000 руб., вместе с тем, истцом воля на возмещение денежное или натуральное не выражено, и он не лишен указанным правом воспользоваться в соответствии с ч.1 ст. 475 ГК РФ.

Кроме того, поскольку произведена оплата только части продукции, в настоящем деле не может решаться вопрос об уменьшении цены. Судом установлены обстоятельства отсутствия основания для возврата продукции, поскольку не доказано наличие существенных недостатков.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что претензии истца возникли на стадии принятия товара, указано о возможных недостатках при эксплуатации. Между тем, данные факты не подтверждены, могут являться основанием для исполнения гарантийных обязательств.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

С учетом изложенного, требования истца удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе, а также по проведению судебных экспертиз подлежат возложению на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Общие расходы на экспертизу составляют 523 589 руб. Из них 250 000 руб. перечислены ответчиком на депозитный счет суда по платежным поручениям N N 635 от 30.12.2010 г.., 121 от 01.09.2011 г.. Указанные расходы подлежат возмещению истцом ответчику.

Истцом на депозитный счет суда перечислены денежные средства 130 000 руб. по платежному поручению 623 от 31.01.2011 г.. за первоначальную экспертизу и 70 000 руб. по платежному поручению 421 от 05.09.2011.

ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе" направлен расчет, согласно которому дополнительная экспертиза увеличилась на 73 589 руб.48 коп. в связи с дополнительными выездами эксперта в судебные заседания, представлен общий счет N 2 от 31.01.2012 на сумму 143 589 руб. 48 коп. Сумма 73 589 руб. 48 коп. подлежит взысканию с истца в пользу экспертной организации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

считать истцом по делу ОАО "Квадра-Генерирующая компания" в лице филиала ОАО "Квадра"-"Восточная региональная генерация".

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.10.2010 г.. по делу N А53-31981/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Квадра- Генерирующая компания" в лице филиала ОАО "Квадра"-"Восточная региональная генерация" в пользу ЗАО НПО "НАТЭК-Нефтехиммаш" 250 000 руб.-расходы по экспертизе.

Взыскать с ОАО "Квадра- Генерирующая компания" в лице филиала ОАО "Квадра"-"Восточная региональная генерация" в пользу ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе" 73 589 руб. 48 коп. стоимость экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

О.А. Еремина И.В. Пономарева