Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2012 г. N 19АП-4950/11

г. Воронеж

17 февраля 2012 г.

Дело N А36-732/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 февраля 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Яковлева А.С.,
Судей	Шеина А.Е.,
	Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новожениной В.М.

при участии:

от ЗАО "Теплоэнергомонтаж": Рябков Ю.Н., представитель по доверенности б/н от 01.06.2011,

от ООО "Теплосфера": Попов Ю.Н., представитель по доверенности б/н от 12.01.2011,

от ЗАО "Тамбовэнергоспецремонт": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Теплосфера" (ИНН 4825042640, ОГРН 1054800433962) на решение Арбитражного суда Липецкой области от 26.07.2011 (судья - Зюзин А.Н.) по делу N А36-732/2011 по иску общества с ограниченной ответственностью "Теплосфера" к закрытому акционерному обществу "Теплоэнергомонтаж" (ИНН 4823016765, ОГРН 1024800829041), при участии третьего лица - закрытого акционерного общества "Тамбовэнергоспецремонт" о взыскании 7289601 руб. 27 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Теплосфера" обратилось в арбитражный суд с требованием к закрытому акционерному обществу "Теплоэнергомонтаж" о взыскании 7289601 руб. 27 коп., в том числе 7140445 руб.89 коп. основного долга за выполненные работы по договору субподряда N 36/07 от 20.07.2010, 149155 руб.98 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В ходе рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено закрытое акционерное общество "Тамбовэнергоспецремонт".

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 26 июля 2011 года в удовлетворении заявленных исковых требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит указанное решение отменить и вынести по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым решением ООО "Теплосфера" указало, что подписанные неуполномоченными лицами акты сверки взаимных расчетов не могут быть приняты судом в качестве доказательства по делу.

Кроме того, суд первой инстанции, по мнению заявителя, пришел к необоснованному выводу о недоказанности направления истцом ответчику актов приемки выполненных работ.

Представитель ООО "Теплосфера" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, полагая обжалуемое решение незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права и подлежащим отмене.

Представитель ЗАО "Теплоэнергомонтаж" в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы возражал, полагая обжалуемое решение законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу заявителя - не подлежащей удовлетворению.

ЗАО "Тамбовэнергоспецремонт", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20 июля 2010 г.. между ООО "Теплосфера" (субподрядчик) и ЗАО "Теплоэнергомонтаж" (генподрядчик) был заключен договор субподряда N 36/07.

Согласно п.1.1. указанного договора субподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению работ на объекте Заказчика - ОАО "ТГК-4" филиала "Восточная региональная генерация": "Реконструкция тепломагистрали N 1 от ТК1-23 до ТК1-25 по ул. Карла Маркса в г. Тамбове" в соответствии с заданием Генподрядчика по утвержденной технической документации и из материалов Генподрядчика, без использования собственных материалов.

Генподрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить ( п.1.2).

В силу п.2.1. цена договора определяется фактически выполненными объемами работ.

Ориентировочная стоимость договора составляет 12055116 руб., в том числе НДС 1838916 руб. ( п.2.2). Стоимость работ определена на основании локальных сметных расчетов, согласованных сторонами (Приложение N 1,N 2). Стоимость по договору не фиксированная и может меняться с учетом фактических затрат в процессе производства работ, оформленных актами выполненных работ по форме КС-2, КС-3 ( п.2.5. договора).

Согласно п. 2.5. договора оплата выполненных работ производится в течение 30 дней с момента подписания актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

Сроки выполнения работ по договору - с даты подписания договора до 15 сентября 2010 года ( п.1.3.).

В соответствии с п.4.1. договора по окончании выполненных работ субподрядчик обязан известить генподрядчика о готовности предмета к сдаче в течение 5 дней.

Сдача результата работ субподрядчиком и приемка его генподрядчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами, и производится в течение 10 дней с момента извещения Заказчика о готовности предмета подряда к приемке.

В подтверждение фактического выполнения работ по договору в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.07.2010 года N 1 на сумму 2150054 руб. 22 коп., от 31.08.2010 N 2 на сумму 7097820 руб. 43 коп., а также справки формы КС-3 с аналогичными реквизитами. Указанные документы подписаны сторонами без возражений относительно объема и стоимости выполненных истцом работ.

Платежными поручениями N 47332 от 30.08.2010 на сумму 2150054 руб. 22 коп. и N 47832 от 30.09.2010 на сумму 7097820 руб. 43 коп. истцу перечислены денежные средства в общей сумме 9 247 874,65 руб., что соответствует стоимости работ, принятых по актам N1 и N2.

Также истцом представлены акты формы КС-2 N 4 от 31.10.2010 на сумму 1399911 руб. 46 коп., и N 3 от 31.10.2010 на сумму 5740534 руб. 43 коп., а также справка ф. КС-3 N 3 от 31.10.2010 на сумму 7140445 руб. 89 коп.

Указанные акты и справка подписаны истцом в одностороннем порядке.

В связи с тем, что ответчиком не были оплачены работы, указанные в актах N 3 и N 4, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Заключенный сторонами договор отвечает признакам договора подряда (строительного подряда), в связи с чем к правоотношениям сторон по договору подлежат применению нормы Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы оплатить его.

Согласно п.1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п. 2 названной статьи договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Из материалов дела следует, что сторонами были согласованы все существенные условия договора подряда, в том числе предмет, сроки начала и окончания работ. Подрядчик приступил к исполнению договора и у сторон не имелось разногласий относительно его условий.

Пунктом 1 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность заказчика в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

В соответствии с положениями ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Из положений ст. 702, 711, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по оплате возникает у заказчика только в отношении работ, выполненных надлежащим образом, и сданных ему подрядчиком.

Согласно п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Между тем, как верно указано судом первой инстанции, истцом не доказан факт надлежащей сдачи заказчику работ, указанных в спорных актах.

По утверждению истца, спорные акты выполненных работ были направлены им ответчику 29.10.2010.

В подтверждение данного обстоятельства истец ссылается на накладную DIMEX 5821672 от 29.10.2010. В графе 4 "полное описание содержимого" названной накладной указано "док-ты".

По утверждению ответчика, в указанном отправлении им было получено от истца дополнительное соглашение N 1 от 30 сентября 2010 г.. и локальный сметный расчет к нему. В подтверждение данного обстоятельства ответчиком в материалы дела представлены: дополнительное соглашение N 1 и журнал входящей корреспонденции (т.2 л.д.20-66).

Истцом не представлено доказательств, подтверждающих передачу ответчику в составе отправления по накладной DIMEX 5821672 также спорных актов приемки выполненных работ ф. КС-2 N 3 и N 4.

Также истцом не представлено иных доказательств, подтверждающих извещение заказчика о выполнении спорных работ и вызов его для участия в приемке результата работ.

Указываемые в дополнении к апелляционной жалобе доказательства сдачи работ относятся, как следует из текста дополнения, к иному договору - N 200609-01 от 22 июля 2009 года и в материалах настоящего дела отсутствуют.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Согласно ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса риск совершения или несовершения процессуальных действий возлагается на лиц, участвующих в деле.

Оценив в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции верно указал, что они не подтверждают факт надлежащей сдачи истцом ответчику результата выполненных работ.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При разрешении спора судом установлено, что подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ. Поэтому подрядчик не мог ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался (п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

Также судом учитывается, что в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие сам факт выполнения спорных работ в рамках исполнения условий договора N 36/07.

В материалы дела представлен общий журнал работ по объекту "Реконструкция тепломагистрали N 1 от ТК1-23 до ТК1-25. По утверждению истца, в указанном журнале отражен факт выполнения истцом работ, включенных в спорные акты N 3, N 4.

Как указано в письменных пояснениях истца, в в поз. 8,9,13-22 данного журнала отражены работы, включенные в спорные акты. Из письменных пояснений истца также следует, что названные работы не были предусмотрены условиями заключенного сторонами договора (т.2 л.д.109).

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт обращения истца к ответчику с сообщением о необходимости выполнения дополнительных работ. Заказчик своего согласия на эти работы не давал и впоследствии, что подтверждается дополнительным соглашением, которое не было ответчиком подписано.

Как следует из п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

При указанных обстоятельствах оснований для оплаты дополнительных работ не имеется.

Кроме того, материалами дела также не подтверждается фактическое выполнение истцом спорных работ.

В подтверждение выполнения работ, указанных в актах формы N 4 от 31.10.2010 на сумму 1399911 руб. 46 коп., и N 3 от 31.10.2010 на сумму 5740534 руб. 43 коп., истец ссылался на имеющийся в материалах дела журнал работ. Истцом представлены письменные пояснения по каждой из позиций актов N 3 и N4 от 31.10.2010 с указанием строк журнала работ, в которых отражено выполнение спорных работ. Однако, как следует из представленных истцом пояснений, те же строки журнала работ были им указаны и применительно к работам, включенным в оплаченные ответчиком акты N1 и N2. Также одни и те же названные в журнале работы отнесены истцом к разным позициям актов выполненных работ. Учитывая изложенные обстоятельства, а также отсутствие в журнале работ сведений об объеме выполненных работ, представленный журнал не может являться доказательством выполнения спорных работ и их сдачи ответчику.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у Иванова А.В., подписавшего журнал выполненных работ, полномочий действовать от имени ЗАО "Теплоэнергомонтаж".

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что заключенный сторонами договор является договором субподряда и заключен во исполнение договора субподряда N 321/10 от 19.07.2010 между ЗАО "Теплоэнергомонтаж" (субподрядчик) и ЗАО "Тамбовэнергоспецремонт" (генеральный подрядчик). В свою очередь, ЗАО "Тамбовэнергоспецремонт" заключен договор на выполнение подрядных работ с ОАО "Квадра".

Согласно условиям договора субподряда N 321/10 от 19.07.2010, ЗАО "Теплоэнергомонтаж" (субподрядчик) принимает на себя обязательства по выполнению работ по реконструкции тепломагистрали N 1 в г. Тамбове от ТК1-17 до ТК1-20, ТК1-23 до ТК1-25, от ТК1-30 до ТК1-34 ПП Тамбовские тепловые сети филиала ОАО "Квадра" - "Восточная региональная генерация", а ЗАО "Тамбовэнергоспецремонт" (генеральный подрядчик) обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 3.1. договора предварительная стоимость работ по договору составляет 48892639 руб. 64 коп. Окончательная стоимость работ определяется по фактически выполненным работам на основании Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

При рассмотрении настоящего дела истцом было заявлено ходатайство об истребовании у ЗАО "Тамбовэнергоспецремонт" актов о приемке выполненных работ произведенных на участке ТК1-23 до ТК1-25 (УТ-11) по ул. К. Маркса в г. Тамбове по договору N 321/10 от 19.07.2010.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2011 года указанное ходатайство было удовлетворено.

Во исполнение определения суда третьим лицом в материалы дела представлены следующие акты о приемке выполненных работ по договору N 321/10 от 19.07.2010: N 1 от 30.07.2010 на сумму 6692775руб. 05 коп., N 2 от 30.08.2010 года на сумму 22109215 руб. 21 коп.,N 3 от 30.08.2010 на сумму 7097820 руб. 43 коп., N 4 от 30.09.2010 на сумму 16446215 руб. 14 коп.

Также третьим лицом указано, что никаких иных актов по участку ТК1-23 до ТК1-25 (УТ-11) у него нет.

В ходе рассмотрения дела истцом был представлен акт о приемке выполненных работ N 5 от 30.09.2010 по договору N 321/10 от 19.07.2010 между ЗАО "Теплоэнергомонтаж" и ЗАО "Тамбовэнергоспецремонт" на сумму 5750485 руб. 48 коп.

Согласно письменным пояснениям истца, работы, отраженные в подписанных сторонами актах ф. КС-2 N 1 от 31.07.2010 и N 2 от 31.08.2010 по договору N 36/07 полностью совпадают с объемами работ, сданных ответчиком третьему лицу по актам N1 от 30.07.2010 и N3 от 30.08.2010 к договору N321/10.

Работы, указанные в спорном акте N 3 от 31.10.2010 на сумму 5740534 руб. 43 коп., по утверждению заявителя жалобы, были сданы ответчиком третьему лицу по акту N 5 от 30.09.2010 к договору N 321/10. Указанные в акте N 4 работы в актах, составленных ответчиком и третьим лицом, не отражены.

В соответствии с п. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Между тем, акт N 5 от 30.09.2010 представлен истцом в виде незаверенной копии. Оригинал данного акта не представлен, ходатайств о его истребовании не заявлено.

По утверждению истца, названный акт был получен им от ЗАО "Тамбовэнергоспецремонт". Однако доказательств, подтверждающих названные обстоятельства, истцом не представлено. При этом суд принимает во внимание, что согласно пояснениям ЗАО "Тамбовэнергоспецремонт", никаких иных актов кроме актов N 1 - N 4 по участку ТК1-23 до ТК1-25 (УТ-11) у него нет.

Ходатайств о назначении экспертизы для установления факта выполнения работ и их соответствия условиям договора истцом в суде первой и апелляционной инстанции заявлено не было. Оценивая представленный журнал работ, судом также правомерно указано, что в разделах 1-3 журнала имеются исправления с восьмого месяца на седьмой, почему это сделано оговорок нет.

Представленные истцом акты о приемке выполненных работ между ЗАО "Тамбовэнергоспецремонт" и ОАО "Квадра" не являются доказательствами, подтверждающими выполнение спорных работ истцом и принятие их ответчиком.

Таким образом, истцом не доказан факт выполнения работ, указанных в актах формы КС-2 N 4 от 31.10.2010 на сумму 1399911 руб. 46 коп., и N 3 от 31.10.2010 на сумму 5740534 руб. 43 коп., в связи с чем судом обоснованно отказано в удовлетворении заявленных исковых требований.

Исходя из вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что при вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую правовую оценку и правильно применил

нормы процессуального права, в связи с чем, апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ являются безусловными основаниями к отмене судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах, решение Арбитражного суда Липецкой области от 26.07.2011 по делу N А36-732/2011 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Теплосфера" - без удовлетворения.

Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 26.07.2011 по делу N А36-732/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Теплосфера" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

А.Е. Шеин Н.П. Афонина