Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2012 г. N 03АП-82/12

г. Красноярск

14 февраля 2012 г.

Дело N А33-12327/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "07" февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Бабенко А.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шалухиной Ж.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала - Красноярская железная дорога (ответчика): Субботиной Ю.В., представителя по доверенности от 10 августа 2011 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала - Красноярская железная дорога

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "17" ноября 2011 года по делу N А33-12327/2011, принятое судьей Мельниковой Л.В.,

установил:

открытое акционерное общество "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (ИНН 8401005730, ОГРН 1028400000298, далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727; ОГРН 1037739877295, далее также ответчик) о взыскании 150 530 рублей 36 копеек убытков, причиненных в результате утраты при перевозке в полувагоне N 67320176 части перевозимого груза - шаров мелющих (шаров стальных полых).

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 3 августа 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца, привлечено открытое акционерное общество "Новокузнецкий металлургический комбинат" (ИНН 4217058451; ОГРН 1034217017086). Определением от 5 сентября 2011 года произведена замена открытого акционерного общества "Новокузнецкий металлургический комбинат" на его правопреемника - открытое акционерное общество "ЕВРАЗ Объединенный Западно-Сибирский металлургический комбинат" (ИНН 4218000951; ОГРН 1024201670020).

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 29 августа 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЕвразХолдинг" (ИНН 7707310955; ОГРН 1027707005237).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 17 ноября 2011 года исковые требования удовлетворены. С открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Красноярская железная дорога взыскано в пользу открытого акционерного общества "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" 150 530 рублей 36 копеек убытков, а также 5 515 рублей 91 копейка расходов по уплате государственной пошлины.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что недостача груза произошла по вине ответчика, поскольку предотвращение несанкционированного доступа к грузу третьих лиц является обязанностью перевозчика.

Не согласившись с данным судебным актом, открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала - Красноярская железная дорога обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 17 ноября 2011 года по делу N А33-12327/2011 отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению ответчика, решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права.

Согласно статье 95 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, являющейся специальной нормой по отношениям к статьям 401 и 796 Гражданского кодекса Российской Федерации, перевозчик не несёт ответственность за утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза, произошедшие вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить или устранить по независящим от него причинам, в частности вследствие причин, зависящих от грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя).

В настоящем деле вина ответчика отсутствовала, имели место причины, зависящие от грузоотправителя - открытого акционерного общества "Новокузнецкий металлургический комбинат".

Шары стальные помольные диаметром 40 мм и более не входят в перечень грузов, которые могут перевозиться в открытом подвижном составе или насыпью согласно Правилам перевозок железнодорожных грузов в открытом подвижном составе, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения России от 16 июня 2033 года N 19, и Правилам перевозок грузов железнодорожным транспортом насыпью и навалом, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения России от 16 июня 2003 года N 22.

Согласно статье 18 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, пунктам 9, 11 Правил приёма грузов к перевозке железнодорожным транспортом Российской Федерации, утвержденных Приказом министерства путей сообщения от 18 июня 2003 года N 28, грузоотправители обязаны подготовить грузы в соответствии с установленными стандартами, техническими условиями таким образом, что бы обеспечить сохранность груза.

Согласно отметкам в железнодорожной накладной именно грузоотправитель производил погрузку груза и его размещение в полувагоне (открытом вагоне) 67320176, при этом грузоотправитель не исполнил свои обязательства относительно крепления груза, предусмотренные пунктом 2.3 договора об особых условиях перевозки шаров помольных от 31 мая 2006 года N 6384076, и Местными техническими условиям, разработанными грузоотправителем - открытого акционерного общества "Новокузнецкий металлургический комбинат", отметка о применении которых имеется в железнодорожной накладной ЭМ842520. Данное обстоятельство отражено в коммерческом акте от 14 сентября 2010 года N КРС1000800/261, подписанном грузополучателем. Согласно названному акту груз погружен и закреплен в нарушение Местных технических условий 83-04 от 8 февраля 2005 года. Поскольку сведений о перегрузке груза в другой вагон нет, следовательно, данный груз следовал в таком виде с места погрузки на станцию назначения. На станцию Енисей вагон N 67320176 прибыл в технически и коммерчески исправном состоянии, без перегруза в пути следования, без признаков хищения. Нарушение грузоотправителем условий оговора от 31 мая 2006 года N 6384076 относится к числу причин, зависящих от грузоотправителя, что является основанием, освобождающим перевозчика от ответственности за утрату груза.

В силу пункта 9 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения России от 18 июня 2003 года N 41, перевозчик не отвечает за качество и количество перевозимого груза в случае, если перевозка грузов на особых условиях была выполнена с соблюдением правил и условий договора перевозки груза на особых условиях.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 января 2012 года апелляционная жалоба открытого акционерного общества "Российские железные дороги" принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 7 февраля 2012 года.

В судебное заседание представители открытого акционерного общества "Горно-металлургическая компания "Норильский никель", открытого акционерного общества "ЕВРАЗ Объединенный Западно-Сибирский металлургический комбинат" и общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЕвразХолдинг" не прибыли.

От открытого акционерного общества "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

По мнению истца, утрата груза в процессе перевозки произошла вследствие причин, зависящих от ответчика, отсутствие вины последнего не доказано.

Груз, перевозка которого осуществлялась ответчиком, входит в перечень грузов, перевозка которых железнодорожным транспортом допускается в открытых вагонах, утвержденный Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 25 июня 2003 года N 51, а также в перечень грузов, которые могут перевозиться навалом, утверждённый Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 25 июня 2003 года N 52.

Ответчик не обосновал каким образом несоблюдение истцом высоты погрузки (с 500 до 470 мм) могло повлиять на сохранность перевозимого груза. Доказательства того, что толщина доски, из которой сбивают щит, должна быть 100 мм, ответчик не представил. В Местных технических условиях и накладной N ЭМ842520 имеется отметка: щит деревянный 100х2850х4000/4700, следовательно, 100 - это толщина щита, а не отдельных досок, из которых сколочен щит. Следовательно, изготовление щитов из досок 25 мм не свидетельствует о нарушении истцом МТУ, поскольку каждый щит сколочен из 4-х досок до толщины 100 мм.

Согласно статье 27 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации перевозчик вправе отказаться от перевозки в случае нарушения целостности тары или упаковки груза, которые могут повлечь за собой полную или частичную утрату груза. Ответчик принял груз к перевозке на условиях, отраженных в железнодорожной накладной, подтвердив тем самым соответствие размещения и крепления груза требованиям Местных технических условиях от 8 февраля 2005 года N 83-04. Какие-либо доказательства того, что указанные в коммерческом акте недостатки упаковки не могли быть замечены при визуальном осмотре груза в вагоне при приеме его к перевозке, ответчиком не представлены.

На станцию назначения полувагон N 67320176 прибыл с признаками повреждения (хищения), что подтверждается актами общей формы N 1/77, N 1/79 и N 89020-4-01/5733 и составленным впоследствии коммерческим актом N КРС1000800/261. Обозначенные ответчиком нарушения явились следствием несанкционированного доступа к перевозимому грузу третьих лиц.

Согласно статьям 796 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьям 95, 118 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации установлены иные условия ответственности перевозчика, чем статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу статьи 796 Гражданского кодекса Российской Федерации вина перевозчика презюмируется.

От открытого акционерного общества "ЕВРАЗ Объединенный Западно-Сибирский металлургический комбинат" и общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЕвразХолдинг" отзывы на апелляционную жалобу суду апелляционной инстанции не поступали.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение названных лиц о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции (т. 1, л.д. 4, т.2, л.д. 100-101, 104, 112).

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась истцу и третьим лицам, не заявляющим самостоятельные требования относительно предмета спора, судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы опубликована Третьим арбитражным апелляционным судом 20 января 2012 года.

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает указанных лиц надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что размер убытков и их расчет не оспаривает.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

31 мая 2006 года между открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" (ОАО "РЖД") и открытым акционерным обществом "Новокузнецкий металлургический комбинат" (ОАО "НКМК") подписан договор N 6384076 124/м-06 (в редакции дополнительного соглашения от 16 июня 2008 года, т.1, л.д. 174, 176) об особых условиях перевозки шаров помольных, в соответствии с пунктом 1 которого ОАО "РЖД" обязалось осуществлять перевозку шаров помольных в полувагонах парка ОАО "РЖД" навалом и в мягких специализированных контейнерах МКР-С на особых условиях согласно телеграмм ОАО "РЖД" от 26 декабря 2005 года N СК-12300, от 30 декабря 2005 года N СК-12542 (приложения N 1, 2 договора), являющихся неотъемлемой частью договора, в соответствии с принятыми заявками ОАО "НКМК" со станции Новокузнецк- Сортировочный Западно-Сибирской железной дороги назначением на станции железных дорог Российской Федерации.

В пункте 2.3 договора ОАО "НКМК" обязалось производить подготовку полувагонов и погрузку вагонов в строгом соответствии с временным порядком его отгрузки и перевозки в соответствии с телеграммами ОАО "РЖД" от 26 декабря 2006 года N СК-12300, от 30 декабря 2006 года N СК-12542.

Согласно пункту 2.6 договора риск утраты груза, недостачи груза при перевозке шаров помольных на особых условиях, установленных ОАО "РЖД" телеграммами от 26 декабря 2006 года N СК-12300, от 30 декабря 2006 года N СК-12542, несет ОАО "НКМК".

Открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" и открытым акционерным обществом "Новокузнецкий металлургический комбинат" согласованы Местные технические условия погрузки навалом стальных помольных шаров диаметром 40-140 мм в полувагон с разгрузочными люками с использованием деревянных щитов покрытия пола вагона и укрытия поверхности груза N 83-04-08.02.05 от 8 февраля 2005 года, сроком действия до 8 февраля 2012 года, и расчетно-пояснительная записка (т.1, л.д. 179, т.4, л.д. 72).

25 июня 2010 года между обществом с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЕвразХолдинг" (поставщик) и открытым акционерным обществом "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (покупатель) подписан договор поставки N НН/730-2007-11Р (т.1, л.д. 37), по условиям которого поставщик обязался поставить, а покупатель принять и оплатить продукцию согласно приложению к договору (т.1, л.д.39), именно шары мелющие стальные, диаметром 40, 80, 100 и 120 мм, завод-изготовитель - открытое акционерное общество "Новокузнецкий металлургический комбинат".

В пункте 5 договора поставки от 25 июня 2010 года N НН/730-2007-11Р сторонами указана станция назначения груза - ст. Енисей Красноярской ж.д. с подачей на ветку Красноярского речного порта, ПРР "Енисей" для дальнейшей отправки груза водным путем в порт Дудника на реке Енисей. Условия поставки - "франко-станция отправления".

Для оплаты товара обществом с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЕвразХолдинг" истцу оформлены счет и счёт-фактура от 31 августа 2010 года N ФИКТ5-008310247 (т.1, л.д. 40-41) на оплату шаров мелющих ГОСТ 7524-89 Ш2 ф100, массой нетто 65,63 тн., стоимостью за 1 тонну 26 970 рублей без учета НДС, всего на сумму 2 088 648 рублей 50 копеек. Истец оплату товара произвел платежным поручением от 17 сентября 2010 года N 6677 на сумму 6 347 098 рублей 23 копейки (т.1, л.д. 42).

Согласно железнодорожной транспортной накладной N ЭМ 842520 (т.1, л.д. 14, т.2, л.д. 25) ответчиком принят к перевозке в полувагоне N 67320176 груз - шары стальные помольные массой нетто 67 300 кг, грузоотправитель - открытое акционерное общество "Новокузнецкий металлургический комбинат", ст. отправления - Новокузнецк - Сортировочный ЗСиб ж.д., грузополучатель - открытое акционерное общество "Горно-металлургическая компания "Норильский никель", станция назначения -ст. Енисей Красноярской ж.д.

В накладной имеется отметка: "Перевозка на особых условиях. Договор от 31.05.2006 N 24/М-06. С грузополучателем согласовано. Основание: телеграмма общества "РЖД" от 30.12.05 N СК-12542". Навал, погрузка на вагон средствами отправителя. Груз размещен и закреплен согласно Технических условий МТУ 83-04 от 8 февраля 2005 года, опись реквизита: щит 100х2850х4000 4 шт., гвоздь 150 мм, доска 40х150х2870 2 шт., обвязка диаметром 6 мм 28 шт., обвязка в 2 нити 6 шт., щит 100х2850х4700 2 шт.

В графе накладной "особые заявления и отметки отправителя" указано, что общий вес реквизита и упаковки 1 670 кг., прилагаемые документы - сертификат качества 3197.

К железнодорожной накладной приложен сертификат от 27 августа 2010 года N 3197 (т. 1, л.д. 17) в котором указано: вид продукции - шары мелющие ГОСТ-7524-89,обозначение - шар 100-2, вагон N 67320176, вес брутто: 67 300, вес нетто: 65 630 тн, взвешивание произведено на вагонных весах, общий вес реквизита и упаковки дер.крепеж -1,67 тн. (4,140 куб.м).

Истцом в материалы дела представлены электронные варианты (без подписей составивших их лиц) актов общей формы от 4 сентября 2010 года N 1/77 и от 5 сентября 2010 года N 1/79 (т.4, л.д. 67-68), согласно которым:

- в пути следования груза, на станции Кемерово -Сортировочное ЗСБ ж.д. при осмотре поезда представителями ответчика обнаружено, что у вагона N 67320176 (груз - шары стальные помольные, накладная N ЭМ842520) слева по ходу поезда нарушено деревянное укрытие, у первого щита оторваны доски, имеется проем 2 000 мм-700 мм, просматривается выемка; у второго щита имеется проем 2500 мм-500 мм, просматривается выемка; у третьего щита имеется проем 1000 мм-200 мм, имеется доступ к грузу. Проволочные обвязки не нарушены, вагон отцепляется на обесточенный путь для дополнительного осмотра и устранения брака (акт общей формы от 4 сентября 2010 года N 1/77);

- после роспуска вагона N 67320176 на обесточенный 15 путь в 20-05 обнаружено: у данного вагона слева по ходу поезда нарушено деревянное укрытие, у первого щита оторваны доски -имеется проем 200 мм х 700 мм, просматривается выемка шириной по размеру проема и глубиной до 300 мм; у второго щита имеется проем 2500 мм х 500 мм, просматривается выемка шириной по размеру проема и глубиной 200 мм; у третьего щита имеется проем 100 мм-200 мм, имеется доступ к грузу, следов выемки нет. Проволочные обвязки не нарушены. Брак устранили, щиты забили. Выдача груза комиссионно (акт общей формы от 5 сентября 2010 года N 1/79).

Согласно акту общей формы от 11 сентября 2010 года N Э89020-4-01/5753 (т.4, л.д. 69), составленному по прибытии поезда на станцию Красноярск - Восточный Красн.ж.д., при визуальном осмотре груза в полувагоне N 67320176 обнаружено, что с западного торца под увязкой на расстоянии 800 мм нарушено несколько досок укрывного материала, увязки не нарушены, груз не просматривается. В перевозочном документе указано "груз навалом, масса 67300 кг, есть акты ст. Кемерово 1/77, 1/79 ввиду отсутствия на станции технических средств вагон следует до станции назначения без перевеса".

В соответствии с коммерческим актом от 14 сентября 2010 года N КРС1000800/261, составленным представителями истца и ответчика (т.1, л.д. 18), полувагон 67320176 по накладной N ЭМ 842520 прибыл на станцию назначения в исправном состоянии, по документам значится груз (навал) - шары стальные помольные массой нетто 67300 кг., в действительности оказалось 60 900 кг., недостача против веса, указанного в документе, составила: 6400 кг без учета применения предельной погрешности. Груз в вагоне погружен на 3 деревянных щита, сверху накрыт 3 деревянными щитами. Все щиты шириной по ширине вагона - 4 щита длиной 4000 мм, каждый, 2 щита 4 700 мм. Груз погружен и закреплен в нарушение МТУ 83-04 от 8 февраля 2005 года. Высота погрузки 470 мм. Щиты ветхие, изготовлены из досок необрезного пиломатериала толщиной 25 мм, шириной 150 мм до 350 мм. В одном торце вагона имеется покол трех досок верхнего щита на каждом щите по 2 обвязки из проволоки диаметром 6 мм, в две нити, нити обвалок между собой не скручены, каждая обвалка обхватывает нижние и верхние щиты, концы обвязок скручены от руки в 3-4 витка. Обвязки неплотно прилегают к верхним щитам, имеются зазоры между верхними щитами и обвязками 70-200 мм. При снятии из вагона верхних щитов, обнаружено: груз погружен навалом, неравномерно в 1-4 ряда, нижний ряд уложен на доски деревянных щитов, все последующие ряды расположены в пазах ниже расположенных рядов груза.

Согласно акту о приемке материалов от 13 ноября 2011 года N 50000032181, утвержденному открытым акционерным обществом "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (т.3, л.д. 145), в Красноярском речном порту путем взвешивания на 200-тонных железнодорожных весах НМЗ УПС и Ш, произведена комиссионная перевеска вагона N 67320176 с грузом шары мелющие Р=100, поступивших по жд накладной 842520 по договору поставки от 25 июня 2010 года N НН-730-2007-11Р, по итогам которой выявлена недостача в количестве 6 400 кг, определенная с учетом веса реквизита и упаковки равному 1 670 кг. Таким образом, недостача шаров по весу нетто составляет 4,73 тн. В ходе окончательной приемки шаров на складе N 87 ТПЦ N 2 по результатам контрольного взвешивания от 13 ноября 2010 года недостача шаров мелющих против счета от 31 августа 2010 года N ФИТК5-008310247 составляет 4,73 тн. на сумму 127 568 рублей без учета НДС.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия от 15 декабря 2010 года N ЗФ-44-33/110 (т.1, л.д. 43) с требованием возместить убытки в сумме 150 530 рублей 36 копеек, причиненные в результате ненадлежащей перевозки груза. Претензия ответчиком оставлена без рассмотрения ввиду не приложения подлинной железнодорожной накладной или надлежаще заверенной её копии (ответ на претензию от 19 января 2011 года N кюд1/5270-1-/1520, т.1, л.д. 46).

19 мая 2011 года (исх. N N ЗФ-44-33/110, т.1, л.д. 47) в дополнение к претензии N ЗФ-44-33/110 истцом направлена в адрес ответчика заверенная копия железнодорожной накладной N ЭМ842520 для рассмотрения претензии по существу.

В соответствии с письмом от 23 июня 2011 года N кюд1/57391-11/676 (т.1, л.д. 50) ответчиком претензия истца от 15 декабря 2010 года N ЗФ-44-33/110 отклонена по причине истечения срока предъявления претензии 14 марта 2011 года.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском. Расчет суммы ущерба произведен истцом исходя из количества утраченного груза на основании данных, указанных в коммерческом акте от 14 сентября 2010 года N КРС1000800/261 (6 400 кг), и цены за тонну груза в размере 26 970 рублей, указанной в счете на оплату товара от 31 августа 2010 года N ФИКТ5-008310247.

По запросу суда в материалы дела поступили копии приговоров мирового судьи судебного участка N 2 Беловского района Кемеровской области от 27 октября 2011 года по делу N 1-59/2011 в отношении Устюжанина А.Н., от 13 декабря 2010 года по делу N 1-104/2010 в отношении Леппа С.В., от 12 января 2011 года по делу N 1-6/11 в отношении Конева Д.В., от 13 декабря 2010 года по делу N 1-105/10 в отношении Кузнецова А.П., от 9 декабря 2010 года по делу N 1-100/2010 в отношении Безроднева А.А. (т.4, л.д. 41-46, 56-64), в соответствии с которыми названным лицам назначено наказание в связи с совершением преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30 - частью 1 статьи 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, а именно в связи с покушением на кражу шаров стальных помольных диаметром 100 мм из полувагона N 67320176 (накладная N ЭМ 842520). При рассмотрении указанных уголовных дел было установлено, что названные граждане путем свободного доступа проникли в полувагон N 67320176 и с помощью выдерги (гвоздодера) проделали отверстия в щите со стороны боковой стены полувагона.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом, в том числе путем возмещения убытков.

Как следует из пунктов 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с приведенными нормами, а также приложениями пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае ненадлежащего исполнения обязательства лицо, которому причинены убытки, вправе требовать их возмещения от контрагента в обязательстве в случае наличия в действиях последнего состава гражданско-правового нарушения, а именно: факта неправомерного поведения причинителя убытков (неисполнения им своих обязанностей в обязательстве), наличия ущерба и наличия непосредственной причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением обязательства и возникшими убытками, и вины, если это предусмотрено законом или договором.

В настоящем деле истец просит о взыскании с ответчика 150 530 рублей 36 копеек убытков, причиненных в результате утраты при перевозке в полувагоне N 67320176 части груза - шаров мелющих (шаров стальных полых) диаметром 100 мм.

Оценив представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии у ответчика обязанности возместить возникшие у истца убытки в виду следующего.

Сторонами не оспаривается в суде апелляционной инстанции и представленными в материалы дела железнодорожной транспортной накладной N ЭМ 842520, договором поставки от 25 июня 2010 года N НН/730-2007-11Р подтверждается то обстоятельство, что ответчик принял к перевозке в полувагоне N 67320176 груз - шары стальные помольные, диаметром 100 мм, массой нетто 67 300 кг, принадлежащие истцу, выступавшему грузополучателем в отношениях с ответчиком.

В соответствии с коммерческим актом от 14 сентября 2010 года N КРС1000800/261, составленным представителями истца и ответчика, после прибытия полувагона N 67320176 по накладной N ЭМ 842520 масса груза оказалась 60 900 кг., недостача против веса, указанного в документе, составила 6400 кг без учета применения предельной погрешности. Согласно статье 119 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации коммерческий акт является документом, подтверждающим факт недостачи груза. Факт недостачи груза, направленного по железнодорожной транспортной накладной N ЭМ 842520, ответчиком в суде апелляционной не оспорен.

Как следует из пункта 1 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

В силу статьи 796 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 95 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации перевозчик несет ответственность за несохранность груза после принятия его для перевозки и до выдачи грузополучателю, если не докажет, что его недостача произошла вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить или устранить по не зависящим от него причинам.

Таким образом, в силу действующего законодательства перевозчик несет ответственность в случае утраты принятого к перевозке груза во всех случаях, кроме случаев, прямо предусмотренных законом, вина перевозчика презюмируется.

Пунктом 2 статьи 796 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 96 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации предусмотрено, что ущерб, причиненный при перевозке груза или багажа, возмещается перевозчиком, в том числе, в случае утраты или недостачи груза или багажа - в размере стоимости утраченного или недостающего груза или багажа.

Размер причиненных истцу убытков ответчик в суде апелляционной инстанции не оспорил, с расчётом истца согласен.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о наличии в настоящем случае обстоятельств, освобождающих его от ответственности за утрату груза, перевозимого по железнодорожной транспортной накладной N ЭМ 842520, как недоказанные.

Обстоятельства, освобождающие перевозчика от ответственности за недостачу принятого к перевозке груза, предусмотрены в статьях 95 и 118 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, к которым, в частности относится:

утрата груза по причинам, зависящим от грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя),

утрата груза в связи с недостатками тары или упаковки, которые не могли быть замечены при наружном осмотре груза, грузобагажа при приеме груза, грузобагажа для перевозки, либо применения тары, упаковки, не соответствующих свойствам груза, грузобагажа или принятым стандартам, при отсутствии следов повреждения тары, упаковки в пути,

в также прибытие груза в исправных вагоне, контейнере с исправными запорно-пломбировочными устройствами, установленными грузоотправителем, либо исправных вагоне, контейнере без перегрузки в пути следования с исправной защитной маркировкой или исправной увязкой, а также при отсутствии признаков, свидетельствующих о несохранности груза, грузобагажа.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 37 Постановления от 6 октября 2005 года N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", при применении статьи 118 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации следует исходить из того, что в предусмотренных в этой статье случаях железная дорога освобождается от ответственности за недостачу груза при перевозке, если докажет, что они произошли, как указано в статье 796 Гражданского кодекса Российской Федерации, вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Как следует из представленных в дело актов общей формы от 4 сентября 2010 года N 1/77 и от 5 сентября 2010 года N 1/79, а также коммерческого акта от 14 сентября 2010 года N КРС1000800/261, в настоящем деле имело место нарушение целостности деревянного укрытия груза (у щитов оторваны доски, имелся доступ к грузу). В виду указанного суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку ответчика на то, что полувагон N 67320176 прибыл на станцию в технически и коммерчески исправном состоянии, без признаков хищения.

Причиной повреждения укрывных щитов, согласно приговорам мирового судьи судебного участка N 2 Беловского района Кемеровской области от 27 октября 2011 года по делу N 1-59/2011, от 13 декабря 2010 года по делу N 1-104/2010, от 12 января 2011 года по делу N 1-6/11, от 13 декабря 2010 года по делу N 1-105/10 и от 9 декабря 2010 года по делу N 1-100/2010, стали действия третьих лиц, которые проникли в полувагон N 67320176 с целью хищения груза.

Обязанность препятствовать хищению груза является обязанностью перевозчика. Из материалов настоящего дела не следует, что груз сопровождался представителя грузоотправителя или грузополучателя.

Следовательно, доводы ответчика о нарушении грузооправителем правил погрузки при отправлении полувагона N 67320176 по накладной N ЭМ 842520 не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку данное обстоятельство не находится в прямой причинно-следственной связи с возникновением у истца убытков в виде утраты части груза. Доказательства того, что груз был утрачен в связи с особенностями его упаковки, а в не связи с умышленными действиями третьих лиц, суду апелляционной инстанции не представлены.

Доводы ответчика о том, что нарушение правил погрузки груза облегчило доступ к грузу третьим лицам, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство могло явиться только условием для наступления ущерба, но не непосредственной причиной утраты части груза, а, значит, не имеет правового значения для решения вопроса о возложении бремени компенсации убытков.

Более того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о недоказанности факта нарушения грузооправителем правил погрузки груза.

Согласно телеграмме открытого акционерного общества "Российские железные дороги" от 30 декабря 2006 года N СК-12542 (т.2, л.д. 178) отгрузка шаров помольных возможна навалом, при этом она должна производиться на следующих условиях: покрытие пола полувагонов с разгрузочными люками деревянными щитами, в соответствии с Техническими условиями размещения и крепления грузов в вагонах и контейнерах, груз в полувагоне размещается равномерно, после погрузки по всему периметру полувагона груз сверху укрывается деревянными щитами с обязательным их закреплением.

В накладной N ЭМ 842520 имеется отметка о том, что груз размещен и закреплен согласно Технических условий МТУ 83-04 от 8 февраля 2005 года, опись реквизита: щит 100х2850х4000 4 шт., гвоздь 150 мм, доска 40х150х2870 2 шт., обвязка диаметром 6 мм 28 шт., обвязка в 2 нити 6 шт., щит 100х2850х4700 2 шт. Ответчиком данный груз был принят к перевозке. Каких-либо доказательств того, что указанные впоследствии в коммерческом акте недостатки упаковки не могли быть замечены при наружном осмотре груза при его приеме к перевозке, ответчиком не представлено. Кроме того, исходя из факта проникновения в вагон третьих лиц, отсутствуют основания однозначно полагать, что нарушения в обвязке груза имели место на момент отправления груза, а не явились следствием умышленных действий проникших в вагон лиц.

Довод ответчика о том, что перевозчик не является ответственным лицом за недостачу спорного груза в силу пункта 2.6 договора об особых условиях перевозки шаров помольных от 31 мая 2006 года N 24/М-06 правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку, в силу статьи 114 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации любые соглашения перевозчика с грузоотправителями, имеющие целью ограничить либо устранить ответственность, возложенную на перевозчика, грузоотправителей (отправителей), грузополучателей (получателей), считаются недействительными, если иное не предусмотрено настоящим Уставом.

Иных доказательств, подтверждающих, что недостача груза произошла вследствие обстоятельств, которые ответчик не мог предотвратить или устранить по не зависящим от него причинам, в материалы дела не представлено.

Таким образом, поскольку предотвращение несанкционированного доступа к грузу третьих лиц является обязанностью перевозчика, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что факт недостачи груза - шаров помольных ГОСТ 7524-89, произошел по вине ответчика, что является основанием для возложения на него ответственности в виде возмещения убытков.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене в виду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на ответчика.

При обращении с апелляционной жалобой ответчик заявлял о зачёте ранее уплаченной государственной пошлины в счёт государственной пошлины по настоящему делу.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "17" ноября 2011 года по делу N А33-12327/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала Красноярская железная дорога из доходов федерального бюджета 4 509 рублей 60 копеек излишне перечисленной государственной пошлины платежным поручением N 633 от 14 марта 2011 года.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Т.С. Гурова

Судьи

О.В. Петровская А.Н. Бабенко