Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2012 г. N 07АП-10546/11

г. Томск

14 февраля 2012 г.

Дело N А27-5963/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Музыкантовой М.Х., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкляр Т.Г. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Комарова А.С. по доверенности от 25.10.2011 года,

от заинтересованного лица: Тихоновой Т.В. по доверенности от 03.02.2012 N 7/12,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Ф.О.Н." на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.06.2011 года по делу N А27-5963/2011 (судья Смычкова Ж.Г.)

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово

к Закрытому акционерному обществу "Ф.О.Н." (ИНН 7709028665, ОГРН 1027739153848)

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о привлечении Закрытого акционерного общества "Ф.О.Н." (далее по тексту - ЗАО "Ф.О.Н.", Общество, апеллянт) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.06.2011 года заявление Инспекции удовлетворено, ЗАО "Ф.О.Н." привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, с назначением наказания в виде взыскания штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить и прекратить производство по делу в связи с нарушением норм материального и процессуального права, приводя в обоснование своей позиции следующие доводы:

- в материалах дела отсутствуют документы, которые бы свидетельствовали о том, что ЗАО "Ф.О.Н." осуществляет деятельность по адресу проверки;

- на момент проверки 28.03.2011 года ООО "Маракана" не имело право осуществлять прием платежей на основании расторгнутого агентского договора от 06.08.2009 N 32/1/140, а действовало самостоятельно от своего имени, что подтверждается решением Арбитражного суда Кемеровской области от 27.07.2011 года по делу N А27-5922/2011;

- осмотр помещения по адресу: г. Кемерово, пр. Октябрьский, 59-102 произведен в отсутствие законного представителя ЗАО "Ф.О.Н.";

- в материалах дела отсутствует распоряжение о проведении в отношении ЗАО "Ф.О.Н." проверки.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

В представленном до начала судебного заседания отзыве налоговый орган просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Ф.О.Н." - без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве к ней.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 28.03.2011 года на основании поручения заместителя начальника Инспекции от 25.03.2011 N 96 государственным налоговым инспектором проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт на объекте, расположенном по адресу: г. Кемерово, пр. Октябрьский, 59-102.

В ходе проверки установлено, что по указанному адресу ООО "Маракана" на основании агентского договора от 06.08.2009 N 32/1/140 с организатором азартной игры (принципалом) осуществляет следующую деятельность. Агент (ООО "Маракана") по поручению организатора азартной игры (букмекерская контора ЗАО "Ф.О.Н.", находящейся по адресу: г. Москва, ул. Сергея Радонежского, 2) за установленное договором вознаграждение по поручению принципала осуществляет прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем - информационным листком, предоставляемым принципалом, и производит выплаты в соответствии с расчетами предоставляемыми принципалом. Агент, выполняя поручение по указанному договору, действует от имени и за счет принципала (пункты 1.1, 1.2 агентского договора). При проверке пункта приема платежей, принадлежащего ООО "Маракана", 28.03.2011 года в 13 час. 36 мин. кассир Баранова Т.Ю. приняла платеж в размере 200 рублей на игру в футбол С. Ирландия - Словения, N 1185, дата 30.03 01:05, поб. 2 коэффициент 2,65 Грошевой Н.С., при этом применила контрольно-кассовую технику и выдала контрольно-кассовый чек вместе с карточкой К 02506/Кемерово, пр. Октябрьский, 59, N 96113274 от 28.03.2011 года.

В ходе проверки составлены: акт проверки выполнения Закона Российской Федерации "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" N 48 от 28.03.2011 года; протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 28.03.2011 года; акт о проверке наличных денежных средств кассы.

По признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, составлен протокол об административном правонарушении N 48 от 05.05.2011 года.

Инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Общества события и состава вменяемого административного правонарушения.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Из материалов дела следует, что ЗАО "Ф.О.Н." имеет лицензию на осуществление деятельности по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах N 4, выданную Федеральной налоговой службой 26.06.2009 года.

В ходе проведенного осмотра помещения, расположенного по адресу: г. Кемерово, пр. Октябрьский, 59-102, установлено осуществление предпринимательской деятельности ЗАО "Ф.О.Н." с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией); а именно, в нарушение условий лицензии N 4 от 26.06.2009 года, ЗАО "Ф.О.Н." осуществляет деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: Кемерово, пр. Октябрьский, 59-102, который в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности в лицензии отсутствует.

Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон N 244-ФЗ)).

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункт 5 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Федеральный закон N 244-ФЗ не содержит понятия пункта приема ставок (платежей), расположенных вне мест букмекерских контор, деятельность которых связана с проведением азартной игры, и не предоставляет организатору азартной игры полномочия осуществлять эту деятельность посредством заключения агентских и иных договоров в местах, не указанных в соответствующей лицензии и приложении к ней.

Согласно пункту 9 статьи 4, пункту 3 статьи 8 Федерального закона N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Оценив представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в помещении по адресу: г. Кемерово, пр. Октябрьский, 59-102 ООО "Маракана", действуя по поручению организатора азартных игр ЗАО "Ф.О.Н.", заключило пари с участником азартной игры Грошевой Н.С.

В рассматриваемом случае апеллянт в обоснование своей позиции ссылается на то, что агентский договор от 06.08.2009 N 32/1/140, заключенный между ЗАО "Ф.О.Н." и ООО "Маракана", в настоящее время является расторгнутым.

Факт расторжения указанного договора подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области от 27.07.2011 года по делу N А27-5922/2011.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из анализа указанной нормы права следует, что свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

Таким образом, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области от 27.07.2011 года по делу N А27-5922/2011, имеют преюдициальное значение для данного дела, что не учёл суд первой инстанции.

Представитель апеллянта в ходе судебного заседания апелляционного суда не смогла пояснить происхождение карточки К02506/Кемерово, пр. Октябрьский, 59, N 96113274 от 28.03.2011 года после расторжения агентского договора от 06.08.2009 N 32/1/140.

Поскольку договорные отношения сторон прекращены, апелляционный суд считает, что материалами дела не доказано наличие вины ЗАО "Ф.О.Н." в совершении административного правонарушения по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности привлечения Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решение Арбитражного суда Кемеровской области по рассматриваемому делу подлежит отмене на основании пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции посчитал установленными.

В порядке выполнения требований пункта 2 статьи 269 АПК РФ Седьмой арбитражный апелляционный суд считает необходимым принять по делу новый судебный акт, отказав налоговому органу в удовлетворении заявления о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." к административной ответственности.

Внесение неоговоренных исправлений в протокол осмотра от 28.03.2011 года, на что ссылается представитель апеллянта в судебном заседании, существенным не является.

Довод представителя Общества, заявленный в судебном заседании, о том, что протокол осмотра от 28.03.2011 года не может быть признан надлежащим доказательством совершения Обществом административного правонарушения, так как составлен при участии в качестве понятого лица, заинтересованного в исходе дела (Грошевой Н.С.), апелляционным судом отклоняется.

Согласно статье 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Из протокола осмотра от 28.03.2011 года следует, что при проведении осмотра и при составлении протокола присутствовали двое понятых. Доказательств какой-либо заинтересованности Грошевой Н.С. в исходе дела в суд не представлено.

Довод ЗАО "Ф.О.Н." о том, что у сотрудника налогового органа отсутствовало распоряжение на проведение проверки организатора азартных игр, также подлежит отклонению в силу следующего.

Сотрудник Инспекции явился в помещение по адресу: г. Кемерово, пр. Октябрьский, 59-102 с целью проведения проверки ООО "Маракана" соблюдения законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт на основании поручения заместителя начальника Инспекции N 96 от 25.03.2011 года.

Однако, в ходе проводимой проверки сотрудником налогового органа выявлены обстоятельства, свидетельствующие о нарушении ЗАО "Ф.О.Н." требований, установленных лицензией на организацию азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, что, как правильно указано судом первой инстанции, в силу статьи 28.1 КоАП РФ является непосредственным обнаружением должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Довод апеллянта о нарушении налоговым органом сроков составления протокола об административном правонарушении апелляционным судом отклоняется ввиду следующего.

Согласно статье 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные в статье 28.7 КоАП РФ.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Пунктом 10 указанного Постановления разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5, несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными, либо составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

Апелляционным судом установлено, что налоговым органом соблюдены гарантии, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

По правилам, предусмотренным частью 4 статьи 208 АПК РФ, апелляционная жалоба на решение суда по делу о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.06.2011 года по делу N А27-5963/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово о привлечении Закрытого акционерного общества "Ф.О.Н." к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

М.Х. Музыкантова О.А. Скачкова