Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. N 09АП-33779/11

город Москва

22 февраля 2012 г.

Дело N А40-21612/11-107-99

Резолютивная часть постановления объявлена 16.02.2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 22.02.2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ЗАО "КАР-Трейд", УФНС России по г. Москве, ИФНС России N 30 по г. Москве, ЗАО

"КАР-Трейд", ООО "Бентим"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2011

по делу N А40-21612/11-107-99, принятое судьей М.В. Лариным,

по заявлению ООО "Атлант" (ОГРН 1097746475155; 121059, г. Москва, Бережковская

наб., д. 12А, стр. 2)

к ИФНС России N 30 по г. Москве (ОГРН 1047730037596; 121151, г. Москва, ул.

Можайский Вал, д. 6/2), УФНС России по г. Москве (ОГРН 1047710091758; 115191, г.

Москва, ул. Б. Тульская, д. 15)

третьи лица - ЗАО "КАР-Трейд" (ОГРН 1057747060337; 105005, г. Москва, 2-я

Бауманская ул., д. 7, корп. 1А), ООО "Бентим" (ОГРН 1027739024906; 125424, г.

Москва, Волоколамское ш., вл. 71), ИФНС России N 35 по г. Москве (ОГРН

1047735020618; 124536, г. Москва, г. Зеленоград, пл. Юности, д. 5) о признании

недействительными решений,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ханафиева О.Р. по дов. N б/н 16.12.2011, Саралевич Ю.В. по дов. N б/н

от 26.01.2012

от заинтересованного лица - ИФНС России N 30 по г. Москве - Французов А.В. по

дов. N 06-15/04/00326, Медведев С.И. по дов. N 05-15/04/00327 от 11.01.2012, УФНС

России по г. Москве - Гущина А.Ю. по дов. N 1 от 11.01.2011

от третьих лиц - ЗАО "КАР-Трейд " - Козаренко А.С. по дов.N б/н от 22.06.2011,

ООО " Бентим " - Белокурова М.В. ппо дов б/н от 27.01.2012

ИФНС России N 35 по г. Москве - Семизаров Г.В. по дов. N 0510/00147 от 11.01.2012

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Атлант" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - Управление) о признании недействительным решения Инспекции от 11.10.2010 N 166 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления от 03.12.2010 N 21-19/127227, вынесенное по итогам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2011 заявленные Обществом требования удовлетворены частично. Решение ИФНС России N 30 по г. Москве от 11.10.2010 N 166 и решение УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 03.12.2010 N 21-19/127227 в части начисления и уплаты недоимки по НДС в размере 1 792 373 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа признаны судом недействительными как не соответствующие Налоговому Кодексу РФ (далее - НК РФ). В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Общество, и третьи лица (ЗАО "КАР-Трейд", ООО "Бентим") не согласившись с решением суда, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, удовлетворить требования Общества о признании решений Инспекции и Управления недействительными, указывая на то, что судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, на несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

Налоговый орган и Управление, также не согласились с решением суда в части признания решений налоговых органов о начислении недоимки по НДС в размере 1 792 373 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа, недействительными и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить как несоответствующее требованиям налогового законодательства, в удовлетворении требований Обществу отказать полностью.

Инспекция и Управление представили дополнительные письменные пояснения, в которых, не соглашаясь с доводами апелляционных жалоб Общества и третьих лиц (ЗАО "КАР-Трейд", ООО "Бентим"), просят решение суда в указанной части оставить без изменения, а апелляционные жалобу Общества - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя Инспекции и Управления, поддержавших доводы и требования апелляционных жалоб, представителей Общества и третьих лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Из материалов дела следует, Инспекцией была проведена камеральная проверка представленной Обществом 19.04.2010 налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2010 года. По окончании проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 02.08.2010 N 153 (том 1 л.д. 33-39), рассмотрены возражения (том 1 л.д. 40-48) и материалы проверки (протокол - том 1 л.д. 63-64), вынесено решение от 11.10.2010 г. N 166 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 49-62).

Указанным решением налоговый орган: привлек Общество к ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4 708 211 руб., начислил пени по состоянию на 11.10.2010 в размере 875 662 руб., предложил уплатить недоимку по НДС за 1 квартал 2010 года в размере 23 541 054 руб., пени и штраф указанные в решении, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с решением инспекции общество обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой решением УФНС России по г. Москве от 03.12.2010 г. N 21-19/127227 (том 1 л.д. 87-90) решение Инспекции оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу.

В декларации по НДС за 1 квартал 2010 г.. Общество отразило стоимость реализованных товаров (работ, услуг) без НДС, в связи с применением льготы, предусмотренной пп.2 п.3 ст. 149 НК РФ - 130 783 636 руб. (код льготы 1010272), стоимость приобретенных товаров (работ, услуг), не облагаемых НДС - 118 671 957 руб., сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), не подлежащая вычет у - 1 792 373руб.; (раздел 3 "расчет суммы налога, с операций облагаемых по ставкам предусмотренным пунктами 2-4 статьи 164 НК РФ") - не заполнен; итоговая сумма налога, подлежащая уплате в бюджет - 0 руб. (строка 040 раздела 1).

Инспекцией в ходе в ходе проведения камеральной налоговой проверки установлено необоснованное применение Обществом налоговой льготы, предусмотренной пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, что и было отражено в оспариваемых решениях налоговых органов.

В соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализация (в том числе передача, выполнение, оказание для собственных нужд) товаров (за исключением подакцизных, минерального сырья и полезных ископаемых, а также других товаров по перечню, утверждаемому Правительством Российской Федерации по представлению общероссийских общественных организаций инвалидов), работ, услуг (за исключением брокерских и иных посреднических услуг), производимых и реализуемых организациями, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов (среди членов которых инвалиды и их законные представители составляют не менее 80 процентов), если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Общество создано на основании решения единственного учредителя РООИ "Надежда и Милосердие" от 05.08.2009 N 1, в лице Председателя Правления Аксенова Владимира Александровича (том 4 л.д. 19). Уставный капитал РООИ "Надежда и Милосердие" - 10 000 руб. Таким образом, уставный капитал ООО "Атлант" полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, в которых доля инвалидов и их законных представителей составляет не менее 80%.

Генеральным директором Общества назначен Хавкин Петр Григорьевич, работниками налогоплательщика являлись - Пономарев Виктор Михайлович (старший менеджер, с 18.09.2009), Уварова С.Г. (менеджер, с 01.10.2009), Шутько Н.А. (помощник старшего менеджера, с 01.02.2010). Генеральный директор и все работники (штат состоит из 4-х человек) являются инвалидами (штатное расписание, приказы и трудовые договора, справки ВТЭК - том 3 л.д. 68-106), состоящие в членах РООИ (список членов РООИ - том 3 л.д. 120-127). Фонд оплаты труда и фактически начисленная и выплаченная заработная плата 4-х работников, включая генерального директора, за 1 квартал 2010 года (январь - март) составил 84 000 руб. (расчет и штатное расписание - том 3 л.д. 81).

Таким образом, среднесписочная численность работников-инвалидов в общей численности всех работников составила 100 процентов, организация имеет фонд оплаты труда инвалидов больше 25 процентов от общего фонда оплаты труда.

Учредителем организации РООИ "Надежда и Милосердие" также учреждено около 11 коммерческих организации, в частности, ООО "Атлант", ООО "Гарант", ООО "Аметист", ООО "Развитие" и др. Деятельность учреждаемых организаций является однородной, все учреждаемые структуры занимаются сдачей торговых площадей в аренду на различных торговых объектах города Москвы.

Основной и единственной деятельностью налогоплательщика с даты создания и в том числе в течение 1 квартал 2010 года являлась сдача складских и торговых помещений на Тушинском (общая площадь 14 835 кв.м.) и Дегунинском (общая площадь 4 294 кв.м.) рынках в субаренду различным организациям и индивидуальным предпринимателям, через компанию - агента ООО "Трейд Логистик" (далее - Агент) на основании заключенных агентских договоров от 21.09.2009 N 21/09-Т (Тушинский рынок, том 1 л.д. 124-131) и от 25.11.2009 N 25-09-АТЛ (Дегунинский рынок, том 1 л.д. 132-139). Срок действия агентского договора и договоров аренды, заключенных во исполнении поручений принципала, составляет 11 месяцев.

Торговые и складские помещения, сдаваемые в аренду через Агента, принадлежат Обществу на праве аренды на основании заключенных договора аренды от 17.09.2009 N БМ-АТ/09 с ООО "Бентим" (Тушинский рынок, том 1 л.д. 104-113) и договора аренды от 25.11.2009 N 25/11-АК с ЗАО "КАР-Трейд" (Дегунинский рынок, том 1 л.д. 114-123). Срок аренды составляет 11 месяцев.

Права на заключение с указанными выше арендодателями договоров аренды Общество получило на основании договоров купли-продажи опциона от 31.08.2009 и от 12.11.2009, заключенных с иностранной компанией "Вейлкрофт Дилингз Инкорпорейтид" (далее - компания "Вейлкрофт"), в лице поверенного Солохина Николая Павловича, действующего на основании генеральной доверенности от 30.03.2009 (том 6 л.д. 63-69, том 6 л.д. 99-105).

По данным договорам налогоплательщик получает права и обязанности по краткосрочному договору аренды от 08.09.2009, заключенному между ООО "Бентим" и иностранной компанией "Монетур Инкорпорейтид" (том 11 л.д. 87-94) и аналогичному договору аренды от 16.11.2009, заключенному между ЗАО "КАР-Трейд" и компанией "Монетур Инкорпорейтид" (том 11 л.д. 66-74), которые были переданы по опционному контракту с компанией "Вейлкрофт" (первоначальный покупатель опциона).

Общая стоимость опциона составила 597 600 000 руб., оплата производилась путем передачи Обществом компании "Вейлкрофт" собственных векселей серии АТ N 001 - 171, векселей N АТ/281109-001 - 281109-56 (всего 227 векселей) выданных 28.09.2009 на различные суммы (от 400 000 руб. до 9 700 000 руб.) по договору от 31.08.2009 на сумму 540 350 000 руб. и собственных векселей N АТ/281109-057 -АТ/281109-071 (всего 14 векселей) выданных 28.11.2009 на различные суммы (от 470 000 руб. до 10 000 000 руб.) по договору от 12.11.2009 на общую сумму 57 250 000 руб.

Из отчетов Агента (том 2 л.д. 32-44), платежных поручений от Агента (том 4 л.д. 67-123) и расчета арендной платы (том 4 л.д. 55-66) следует, что выручка полученная от субарендаторов за 1 квартал 2010 года от сдачи всех помещений на обоих рынках в аренду составила 130 783 636 руб., в том числе: Тушинский рынок - 110 903 229 руб., Дегунинский рынок - 19 880 406 руб., с учетом удержанного Агентом вознаграждения в размере 1 230 000 руб. (350 000 руб. и 60 000 руб. в месяц) без НДС в связи с применением Агентом упрощенной системы налогообложения.

Общество согласно выписке банка по расчетному счету (том 6 л.д. 24-37) за период с 11.01.2010 по 31.03.2010, всю полученную от сдачи помещений в аренду выручку, поступившую от Агента в размере 88 305 000 руб., расходовало следующим образом:

- оплата арендодателям (ООО "Бентим" и ЗАО "КАР-Трейд") - 11 472 000 руб.,

- оплата за услуги охраны ООО "ЧОП Тайфун " - 414 000 руб.,

- оплата за услуги по уборке ООО "Гланз" - 2 550 000 руб.,

- оплата за юридические услуги Коллегии адвокатов "БРИТ" г. Москвы - 400 000 руб.,

- оплата за бухгалтерское и аудиторское обслуживание ООО "Триумф" - 150 000 руб.,

- взнос учредителю РООИ - 100 000 руб.,

- выплата заработной платы через кассу - 72 000 руб.,

- уплата всех налогов (налога на прибыль, фонды) - 48 000 руб.

Остальная сумма в размере 73 099 000 руб. (88 305 000 руб. - 15 206 000 руб.) перечислялась ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" за погашение собственных векселей, ранее выданных компании "Вейлкрофт" за опцион (заявки на погашение векселей, акты приемки-передачи, платежные поручения - том 5 л.д. 1-93). Перечисление производилось в день поступления средств от аренды от Агента в тех же суммах, за вычетом перечисленных выше платежей (арендодателям, за услуги охраны, уборку, юридическое и бухгалтерское обслуживание).

Налогоплательщик сумму полученной через Агента выручки от сдачи помещений на рынках в аренду НДС не облагал, поскольку использовал льготу предусмотренную пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ.

В апелляционных жалобах Общество и третьи лица (ЗАО "КАР-Трейд" и ООО "Бентим") указывают, что ООО "Атлант" самостоятельно и своими силами осуществлял передачу помещений в субаренду, доводы суда о том, что Общество осуществляло посредническую деятельность является недоказанным и противоречит материалам дела.

Данный довод Общества и третьих лиц не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, оценив показания свидетелей, материалы налоговых проверок, правомерно пришел к выводу, что фактически Общество никакой деятельности по реальной сдаче помещений в аренду не осуществляло, все функции по заключению договоров аренды, поиске арендаторов, сбор арендной платы и ее перечисление реальным получателям, равно как бухгалтерское и юридическое сопровождение этой деятельности осуществляли третьи лица - ООО "Трейд Логистик", ООО "Триумф", Коллегии адвокатов "БРИТ" г. Москвы, деньги за аренду перечислялись через подконтрольную организацию ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" фактическим получателям ЗАО "РУСойл Компани" и ОАО АКБ "Интеркоопбанк".

Данный вывод подтверждается тем фактом, что все хозяйственные операции и реальная деятельность, связанная с получением имущества в аренду и передаче его субаренду фактически осуществляется не сотрудниками Общества (генеральным директором Хавкиным П.Г., старшим менеджером Пономаревым В.М., менеджером Уваровой С.Г. и помощником старшего менеджера Шутько Н.А.), а сторонними организациями - ООО "Трейд Логистик" - агент по заключению договоров субаренды, контролю за сбором арендной платы, ООО "Тримф" - бухгалтерское обслуживание, составление и получение первичных документов, Коллегия адвокатов "БРИТ" г. Москвы - юридическое обслуживание, анализ и составление проектов договоров.

Следовательно, общество фактически является посредником (организацией не реализующей свои товары, работы услуги, а передающей товары (работы, услуги) третьих лиц) по передаче прав на аренду площадей от собственников рынков (ООО "Бентим" и ЗАО "КАР-Трейд") конечным мелким субарендаторам, с перечислением почти всех средств от аренды в пользу компании ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" - векселедержателю выданных ранее векселей в счет оплаты за опцион на право аренды.

Доводы налогоплательщика об отсутствии посреднической деятельности ввиду отсутствия заключения договоров комиссии, поручения, агентирования, отклоняются судом, поскольку законодатель выделил именно посредническую деятельность из льготы по НДС в части реализации товаров (работ, услуг) организациями, связанными с обществами инвалидов.

Из положений пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ следует, что указанная льгота не применяется при осуществлении посреднической деятельности. При этом под посреднической деятельностью подразумевается не узкий вид посредничества прямо указанный в ГК РФ - действие на основании договора в чужих интересах (комиссия, поручение, агентирование), а более широкий вид - продажа товаров, работ, услуг не собственного производства, а полученных от иных лиц (то есть деятельность перепродавцов).

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.02.2002 N 11351/01 указано, что от налога на добавленную стоимость освобождается реализация общественными организациями инвалидов только товаров, произведенных этими организациями. Реализация приобретенных товаров не освобождается от налогообложения.

При рассмотрении материалов дела суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок.

Заключенные налогоплательщиком сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Общество в апелляционной жалобе ссылаясь на положения агентского договора с ООО "Трейд Логистик" и показания свидетеля Максимова В.М. (генеральный директор ООО "Трейд Логистик") указывает, что такие функции как эксплуатация занимаемых субарендаторами мест, контроль соблюдения технических, санитарных, пожарных и иных норм на рынке Агент не осуществлял, это входило в обязанности сотрудников ООО "Атлант"; при возникновении спорных ситуаций с субарендаторами присутствовал Хавкин П.Г. (генеральный директор ООО "Атлант").

По вопросу фактического участия Общества в деятельности по сдаче помещений, полученных от ООО "Бентим" и ЗАО "КАР-Трейд", в субаренду розничным предпринимателям и организациям, через агента ООО "Трейд Логистик", включая реальную деятельность работников Общества, судом первой инстанции было установлено следующее.

Согласно условиям агентских договоров между Обществом и ООО "Трейд Логистик", последнее осуществляет поиск арендаторов, заключает с ними договора, получает арендную плату и передает ее принципалу. При этом, из анализа дат заключения договоров между Агентом и субарендаторами следует, что все договоры аренды заключались в течении 1 недели сразу после заключения агентского договора, в этот же период, согласно показаниям Хавкина П.Г. были разработаны формы договоров аренды, арендные ставки и иные специальные условия, которые применялись Агентом при заключении договоров с субарендаторами.

Однако, из показаний Максимова В.М. - генерального директора ООО "Трейд Логистик" с января 2008 года, следует, что до заключения агентского договора с Обществом у него был заключен договор с ООО "Гарант", который заканчивался в сентябре 2009 года (том 17 л.д. 20-23). Летом 2009 года к нему пришел Хавкин П.Г., сказал, что собирается стать арендатором рынка, предложил обсудить заключение агентского договора. ООО "Трейд Логистик" был агентом по поиску арендаторов на Тушинском рынке с начала 2008 года, все мелкие арендатору площадей проходили через эту компанию. При заключении агентского договора с Обществом около 80 процентов субарендаторов остались и с ними были перезаключены новые договора по формам предложенным Хавкиным П.Г. При этом, Максимов В.М. показал, что ставки арендной платы были установлены до переговоров с Хавкиным П.Г., они не менялись и после заключения агентского договора, так как был кризис и при изменении ставок многие субарендаторы готовы были уйти с рынка. На вопрос в чем изменились договоры аренды Максимов В.М. указал, что только в некоторых технических деталях, скорее всего была ужесточена ответственность за не выплату арендной платы.

Исходя из анализа показаний Максимова В.М., с учетом того, что Максимов В.М. известен Кучеренко А.М., следует, что ООО "Трейд Логистик" работать на рынке Тушино начал с 2008 года, именно тогда и был заключен договор аренды с ООО "Гарант", после окончания действия договора аренды с ООО "Гарант" (в сентябре 2009 года) он переключился на новую организацию ООО "Атлант" и после окончания срока действия договора аренды с этой организацией, по его словам, ушел с рынка, поскольку занялся иным бизнесом.

Довод Общества об участии работников в обслуживании помещений, сдаваемых в аренду, также опровергается показаниями части арендаторов, полученными Управлением (том 15 л.д. 1-39), которые указали, что такую организацию как ООО "Атлант" не знают, с Хавкиным П.Г., Пономаревым В.М. не встречались, договора заключены только с ООО "Трейд Логистик", именно его представители являются - администрацией рынка.

Довод заявителя о том, что протоколы допросов субарендаторов являются недопустимыми доказательствами, так как получены вне рамок проведения камеральной налоговой проверки, также подлежит отклонению.

Исходя из положений ст.ст. 65, 200 АПК РФ, а также Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Довод о наличии социальной цели использования Обществом льготы по НДС -создание рабочих мест для инвалидов, передача взносов в РООИ на цели основной деятельности этой организации (обеспечение работой, специальной помощью, социальной адаптации инвалидов) судом первой инстанции также был оценен и правомерно отклонен.

Общество, созданное РООИ для оказание содействия в реабилитации инвалидов, получение прибыли и перечисление взносов в РООИ, фактически за 1 квартал 2010 года при получении выручки от аренды, с учетом оплаты за аренду собственникам и несение необходимых для аренды расходов, всю полученную прибыль (73 млн. руб.) перечисляло на счета подконтрольной третьим лицам организации ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток". Прибыль составила менее 200 тыс. руб., из которых на заработную плату инвалидам было потрачено 72 тыс. руб. или менее 0,08 процентов от реально полученной выручки и прибыли, в адрес РООИ был единственный взнос в размере 100 000 руб., что составляет те же 0,08 процентов.

Исходя из того, что договор аренды заключен только на 11 месяцев, равно как и предыдущие договора аренды с ООО "Гарант" и ООО "Геликон", вся поступающая от субарендаторов выручка в течение всего срока действия договора подлежит перечислению ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" в оплату за векселя и получением минимальной прибыли, при минимальной заработной плате для инвалидов -работников и минимальных взносах в РООИ. Более того, инвалиды - работники принимаются на работу только на период действия договора аренды - то есть на 11 месяцев, затем они увольняются и организация прекращает деятельность.

При этом, из представленной справки о мероприятиях для инвалидов в 2009 -2010 годах следует, что в 2009 году было проведено 8 мероприятий, в том числе такие как - спортивные соревнования по бильярду, боулингу, настольному теннису, шашкам и шахматам, боче, стрельбе из лука, также на материальную помощь и медикаменты для инвалидов было потрачено за два года 510 тыс. руб., что составляет 0,5 процентов только от суммы выручки перечисленной Обществом в счет оплаты векселей только за 1 квартал 2010 года (том 16 л.д. 8).

В данном случае наблюдается несоразмерность прибыли, с которой уплачиваются взносы в РООИ и выплаты работникам-инвалидам объемам налогового освобождения, заявляемой по пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, что является основанием для выводов о злоупотреблении налогоплательщиком предоставленными ему правами, использовании налоговой льготы не в тех целях, для которых она предоставлена.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что судом первой инстанции не оценены все представленные в материалы дела доказательства, касающиеся размера заработной платы сотрудников-инвалидов. Положением об оплате труда Общества предусмотрена выплата премии за положительные результаты работы. Размер премии за каждый месяц составляет: генерального директора - 20 000 руб.; старшего менеджера, помощника старшего менеджера, менеджера - 15 000 руб., 10 000 руб., 5 500 руб.

Однако, как указано в жалобе выплаты стимулирующего характера предполагаются, начиная с 2010 г. по истечении шести месяцев с момента утверждения годовой бухгалтерской отчетности, т.е. в 2010 г. такие выплаты не производились.

С учетом того, что трудовые договоры с работниками являются срочными и заключаются на срок действия договоры аренды, т.е. на 11 месяцев, следует критически расценивать возможность осуществления организацией, получающей прибыль в минимальных размерах каких-либо выплат в 2011 г. уже уволенным сотрудникам.

Общественное назначение деятельности ООО "Атлант" является прикрытием, тогда как на самом деле цель деятельности общества создание формальных условий, направленных на вывод денежных средств из-под налогообложения и получению необоснованной налоговой выгоды.

Поэтому ООО "Атлант", заявляя право на льготу, установленную пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, недобросовестно пользуется преимуществами установленными законодательством, не соблюдая при этом основной принцип предоставления льготы, а именно, стимулирование и защита наиболее значимых для государственных интересов сфер, то есть действует исключительно с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного использования льготы по НДС и неуплаты налога со всей полученной от аренды выручки.

Общество и третьи лица (ЗАО "КАР-Трейд", ООО "Бентим") в апелляционных жалобах ссылается на необоснованность выводов суда о том, что деятельность заявителя изначально не была направлена на получение прибыли, достаточной для ведения эффективной предпринимательской деятельности. Выводы о взаимозависимости и аффилированности участников отношений не основан на доказательствах.

Данный вывод отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) установлено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (уменьшения налоговой базы, получение налоговых вычетов или права на возмещение налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях: если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, если для целей налогообложения учтены операции не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), если налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

При этом, установление наличия или отсутствия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или экономической деятельности, согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

Налоговая выгода на основании п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды (в том числе в виде права на возмещение НДС) производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта. В случае, если судом будет установлено, что целью деятельности налогоплательщика является не достижение экономического эффекта от совершенных им операций, а только получение налоговой выгоды, то вне зависимости от принципов свободы договора или нарушение его контрагентами налоговых обязательств такая выгода будет признана необоснованной.

Общество создано 05.08.2009 с уставным капиталом 10 000 руб. единственным учредителем - РООИ в лице Председателя Правления Аксенова В.А. с целью осуществления эффективной предпринимательской деятельности, направленной на защиту и социальную адаптацию определенной категории населения - инвалидов (согласно Уставу).

Из анализа хозяйственной деятельности Общества следует, что налогоплательщик с даты образования (регистрации организации) фактически получает от компаний - собственников Тушинского и Дегунинского рынков (ООО "Бентим" и ЗАО "КАР-Трейд") в аренду 90 процентов складски х и торговых помещений на этих рынках (то есть приобретает услуги по аренде помещений), передает право пользования помещениями в субаренду мелким розничным продавцам (предпринимателям и организациям) через компанию - агента (ООО "Трейд Логистик"), которая заключает с субарендаторами договора аренды, контролирует получение арендной платы и перечисляет ее налогоплательщику.

Согласно показаниям Аксенова В.А., полученным судом первой инстанции, он с июня 2009 по июль 2011 года является Председателем Правления РООИ. Указал, что РООИ является учредителем около 11 коммерческих организаций, в том числе: ООО "Атлант", ООО "Гарант", ООО "Развитие", ООО "Идея" и других, созданных для обеспечения работой инвалидов из РООИ, получения прибыли и перечисления ее для нужд РООИ в виде взносов (том 11 л.д. 136-140). Деятельность всех учреждаемых организаций, включая ООО "Атлант" является однородной - сдача торговых площадей в аренду на различных торговых объектах г. Москвы (рынках и торговых центрах).

Вопросами создания новых организаций, их деятельности, согласованием кандидатуры руководителя согласно показаниям Аксенова В.А., занимался заместитель Председателя Правления РООИ - Кучеренко А.М., который одновременно является генеральным директором ООО "Триумф" - организации, оказывающей бухгалтерские услуги на аутсорсинге, в том числе организациям, созданным с участием РООИ.

Аксенов В.А. подтвердил, что осведомлен об особенностях приобретения торговых площадей на Тушинском и Дегунинском рынке Обществом в аренду у ООО "Бентим" и ЗАО "КАР-Трейд" путем покупки опциона на право заключения договора аренды (замены арендатора в заключенном договоре) с иностранной компанией "Вейлкрофт Дилингз Инкорпорейтид", в связи с согласованием и одобрением сделки на покупку опциона РООИ, которое было дано Правлением, с предварительным уведомлением Аксенова В.А. как Председателя.

Также Аксенов В.А. подтвердил, что знаком с компанией ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" (организация, предъявлявшая последовательно векселя Общества к оплате и получающая 85 процентов выручки от аренды) и ее генеральным директором Шибека Т.В., поскольку до 2011 года являлся генеральным директором ЗАО "РусОйл Компани", занимался инвестиционной деятельность, в том числе путем привлечения средств с использованием собственных векселей или векселей третьих лиц, основным покупателем которых являлась ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток".

Согласно показаниям Кучеренко А.М., полученных судом первой инстанции, он является заместитель Председателя Правления РООИ с июня 2009 года, курирует вопросы взаимодействия и работы с дочерними организациями РООИ (том 11 л.д. 136-140). При решении вопроса о создании Общества Хавкин П.Г. - будущий генеральный директор, обратился к Кучеренко А.М. с просьбой трудоустройства, предложил примерный перечень объектов для аренды, сам выяснил наличие возможности приобрести в аренду помещения на рынках через опцион у компании "Вейлкрофт", провел с ее представителем Солохиным Н.П. первые переговоры, затем уведомил Кучеренко А.М., был подготовлен бизнес-план и по результатам переговоров заключен договор опциона.

Никаких гарантий компании "Вейлкрофт" при передаче опциона на заключение договоров аренды на сумму около 640 млн. руб. не передавалось, вопросы о наличии гарантий оплаты собственных векселей Общества при предъявлении также не рассматривался.

Также Кучеренко А.М. пояснил, что практически все договора аренды с организациями, учрежденными РООИ, также заключались через покупку опциона, что является нормальной практикой получения в аренду площадей в г. Москве.

Кучеренко А.М. показал, что знаком с Максимовым В.М., который является генеральным директором ООО "Трейд Логистик" (агент).

Согласно показаниям Хавкина П.Г. - генерального директора Общества, он был инициатором создания ООО "Атлант", предложив Кучеренко А.М. стать его генеральным директором, хотел работать на Тушинском рынке, поскольку его знает, а также имел сведения об окончании действия договора аренды у предыдущего арендатора. После решения вопроса о создании Общество он пришел к директору ООО "Бентим" Мугову С.А. и предложил арендовать помещения, ему сказали, что право аренды уже передано иностранной компании "Монетур Инкорпорейтид" и дали координаты ее представителя - Гущин А.В. После разговора с Гущиным А.В. и выяснение о наличии опциона на заключение договора аренды, который уже выкупила компания "Вейлкрофт" Хавкин П.Г. связался с ее представителем Солохиным Н.П.

Переговоры с компанией "Вейлкрофт" велись в РООИ с участием Кучеренко А.М., после заключения договора купли-продажи опциона были выпущены векселям Общества на различные сумм, они распечатаны и подготовлены ООО "Триумф", переданы Солохину Н.П. по акту приема-передачи векселей. Хавкин П.Г. также показал, что ему было известно о работе предыдущей компании, сдающей помещения в аренду через агента ООО "Трейд Логистик", эта компания также была учреждена РООИ, действовала около года и затем договор аренды закончил свое действие.

Взаимоотношения с компанией ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток", предъявляющей векселя к оплате Обществу строились по следующей схеме: при первом предъявлении векселя Хавкин П.Г. обсудил с генеральным директором Шибеко Татьяной условия оплаты - на основании информации о состоянии счета по телефону от Хавкина П.Г. в день получения выручки или на следующий день предъявлялся вексель примерно на эту сумму к оплате.

По вопросу гарантий компании "Вейлкрофт" при продаже опциона за векселя Общества Хавкин П.Г. пояснил, что формально никаких гарантий не было, он убедил Солохина Н.П. - представителя компании "Вейлкрофт", что оплата за опцион будет производится из выручки поступающей от субарендаторов (векселя погашаться по мере поступления выручки), также гарантией были ранее сложившиеся аналогичные отношения с другими компаниями, учредителями которых являлось РООИ.

Согласно информации, представленной ИФНС России N 8 по г. Москве в письме N 21-07/042367@ от 02.08.10 г. ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" состоит на учете с 22.12.2004 г., зарегистрирована по адресу: 105066, г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, стр. 1. Генеральный директор Шибеко Татьяна Викторовна, главный бухгалтер Мурзаев Юрий Викторович. Последняя бухгалтерская отчетность представлена в инспекцию по состоянию на 01.07.2010 г., последняя декларация по НДС - за 2 квартал 2010 г. Все банковские счета открыты в ОАО АКБ "Интеркоопбанк".

Организация относится к числу налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность в налоговый орган. Телефоны не являются контактными. Для розыска организации была направлена повестка о вызове учредителя. По юридическому адресу организация не располагается: было направлено требование о предоставлении документов по встречной проверке (почте) - требование вернулось с отметкой "организация не значится". Подтвердить хозяйственные отношения с организацией не представляется возможным.

Из данных выписки из ЕГРЮЛ (т. 8, л.д. 74 - 83) также следует, что заявителем при регистрации выступал Суковых Евгений Борисович.

Согласно данным банковской выписки ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" денежные средства перечислялись на расчетные счета ЗАО "РУСсойл Компании" и ОАО АКБ "Интеркоопбанк"

За 1 квартал 2010 года оборот денежных средств составил свыше двух миллиардов рублей. При этом ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" представлена декларация по налогу на прибыль за 1 квартал 2010 года с суммой внереализационных доходов 9 335 894 руб.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неисполнении ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" своих налоговых обязательств.

В отношении ЗАО "РУСойл Компани", также являющегося одним из основных получателей денежных средств в данный период, установлено, что руководителем ЗАО "РУСойл Компани", согласно выписки из ЕГРЮЛ, является Аксенов Владимир Александрович (председатель правления РООИ "Надежда и Милосердие"). Данная организация расположена по адресу: 105066, г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, стр. 1 (адрес государственной регистрации ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток").

Кроме того, Шибеко Татьяна Викторовна также является учредителем (с долей участия 99%) ЗАО "ХРОМСТИЛЬ", в свою очередь владеющего 19,9% акций ОАО АКБ "Интеркоопбанк".

Компания ЗАО "РУСойл Компани" также является участником ОАО АКБ "Интеркоопбанк" с долей участия 19,9% акций, руководителем ЗАО "РУСойл Компани" является Аксенов В.А.

Данные обстоятельства свидетельствуют о создании при участии РООИ, ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток", ООО "Бентим" и ЗАО "КАР-Трейд", а также подконтрольных иностранных компаний "Монетур Инкорпорейтид" и "Вейлкрофт" схемы по использованию организации, учредителем которой является общество инвалидов и минимальное число работников которой также являются инвалиды, в аренде площадей на рынках, с выводом всей выручки на собственные организации через вексельную схему и не уплату НДС со всей полученной выручки в виду использования подконтрольной РООИ организацией льготы предусмотренной подп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Таким образом, судом первой инстанции об отсутствии у Общества деятельности по реальной сдаче помещений, все функции по заключению договоров аренды, поиске арендаторов, сбор арендной платы и ее перечисление реальным получателям, равно как бухгалтерское и юридическое сопровождение этой деятельности осуществляли третьи лица - ООО "Трейд Логистик", ООО "Триумф", Коллегии адвокатов "БРИТ" г. Москвы, деньги за аренду перечислялись через подконтрольную организацию ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" фактическим получателям ЗАО "РУСойл Компании" и ОАО АКБ "Интеркоопбанк".

Общество в апелляционной жалобе указывает, что в целом деятельность Общества носит рентабельный характер, однако финансовые показатели результатов деятельности ООО "Атлант" значительно отличаются от планируемых расчетов рентабельности, из которых исходило Общество в начале осуществления своего бизнеса, причиной которого послужили объективные факторы рынка аренды в 2009 -2010 года.

Указанный довод противоречит обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

Общество создано 05.08.2009. Через 5 дней 10.08.2009 между будущим арендодателем налогоплательщика ООО "Бентим" и компанией "МонетурИнкорпорейтид" в лице представителя по доверенности Гущина А.В. заключается предварительный договор аренды (том 11 л.д. 77-86), затем после заключения договора купли-продажи опциона от 31.08.2009 между Обществом и компанией "Вейлкрофт" (том 6 л.д. 63-69) между этими же организациями (ООО "Бентим" и компанией "Монетур Ин корпорейтид") заключается договора аренды от 08.09.2009 (том 11 л.д.87-94). После получения опциона от компании "Вейлкрофт" по договору от 31.08.2009 между Обществом и компанией "Монетур Ин корпорейтид" был заключен договор перенайма от 14.09.2009 и в этот же день компания "Монетур Инкорпорейтид" уведомила ООО "Бентим" о передаче прав и обязанностей по договор аренды ООО "Атлант" (том 13 л.д. 76). Оплата за опцион производилась путем передачи собственных векселей Общества, которые предъявлялись к оплате ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" по мере получения выручки от субарендаторов.

При этом, в период с 15.10.2008 по 30.09.2009 те же помещения арендовал у ООО "Бентим" организация ООО "Гарант" по договору аренды от 15.10.2008 N 15-10/БМ- ГТ (том 13 л.д. 2-17). Данная организация согласно справке о проведенной встречной проверке (том 9 л.д. 58-67) создана 20.08.2008, реорганизована путем присоединения 28.04.2010. Единственным учредителем является РООИ, расчетный счет открыт, также как и у остальных организаций в ОАО АКБ "Интеркоопбанк". Сотрудники ООО "Гарант" также являются членами РООИ и инвалидами (3 работника и нанятый генеральный директор).

Заключение договора аренды с ООО "Гарант" производилось в 2008 году по точно такой же схеме - между ООО "Бентим" и компанией "Монетур Инкорпорейтид" заключен предварительный договор аренды от 11.09.2008 (том 13 л.д. 88-29), затем заключен договор аренды от 03.10.2008 (том 13 л.д. 30-39), далее право на заключение договора аренды передано от компании "Монетур Ин корпорейтид" по опционному контракту от 18.09.2008 компании "Вейлкрофт", которая продала опцион ООО "Гарант". Оплата за опцион также производилась ООО "Гарант" путем выдачи компании "Вейлкрофт" собственных векселей, предъявляемых ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" по мере получения выручки от субарендаторов, что подтверждается выпиской банка (том 9 л.д. 78-112). После получения опциона ООО "Гарант" заключил с компанией "Монетур Ин корпорейтид" договор перенайма от 13.10.2008 (том 13 л.д. 40-45) и соглашение от 14.10.2008 с ООО "Бентим" о замене арендатора по договору аренды (том 13 л.д. 46).

При этом, ООО "Гарант" согласно представленным декларациям по НДС, заявляло аналогичную льготу по НДС по пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ за 3 и 4 квартал 2009 года в общей сумме 175 млн. руб. После заключения договора аренды с новой организацией ООО "Атлант" эта компания сдала "нулевую" декларацию по НДС за 1 квартал 2010 года и прекратила свою деятельность путем реорганизации в форме присоединения.

Согласно сведениям полученным судом от ООО "Бентим" (том 11 л.д. 95-113 и том 13 л.д. 47-50) с января 2008 года единственным арендатором всех площадей на Тушинском рынке была организация ООО "Геликон" по договору аренды от 15.11.2007 (том 14 л.д. 110-115), заключенному в лице генерального директора С.В. Сорокина, являющегося членом РООИ (список членов - том 11 л.д. 132-133). Затем после окончания действия договора аренды с ООО "Геликон " (срок на 11 месяцев) в период с октября 2008 по сентябрь 2009 года был заключен с использованием иностранной компании "Монетур Инкорпорейтид" и опциона договор аренды с ООО "Гарант" также на более 90 процентов всех площадей рынка. После окончания действия договора аренды с ООО "Гарант" (30.09.2009) на период с октября 2009 года по сентябрь 2010 года был заключен договор аренды с ООО "Атлант".

Условия заключения договоров аренды, минимальная сумма арендной платы, использование при заключении иностранной компании "Монетур Инкорпорейтид" и переход права аренды через опцион, с оплатой векселями и погашением по мере поступления выручки от субарендаторов являлись в течение 2008 - 2009 годов абсолютно идентичными.

Аналогичным образом был заключен договор аренды с ЗАО "КАР-Трейд" от 25.11.2009 на аренду площадей на Дегунинском рынке - предварительный договор с компанией "Монетур Инкорпорейтид" от 28.10.2009, опционный контракт с компанией "Вейлкрофт", с продажей опциона Обществ у за собственные векселя, с последующим погашением векселей ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" по мере получения выручки от субарендаторов.

До заключения договор с Обществом через опцион помещения на Дегунинском рынке были переданы в аренды ООО "Гарант" по договору от 26.12.2008 сроком на 11 месяцев до 30.11.2009 (том 13 л.д. 55-71) через первоначальную передачу права аренды компании "Монетур Инкорпорейтид" по предварительному договору аренду от 26.11.2008 (том 13 л.д. 72-86) и договору аренды, составлением опционного контракта с компанией "Вейлкрофт" и передачей опциона на ООО "Гарант" с оплатой собственными векселями за счет поступающей от субарендаторов выручки, последующим заключением договора перенайма между ООО "Гарант" и компанией "Монетур Инкорпорейтид" от 23.12.2008 (том 13 л.д. 89-92), перехода прав и обязанностей на ООО "Гарант" по соглашению от 25.12.2008 (том 13 л.д. 93).

Также согласно сведениям, полученным от ЗАО "КАР-Трейд" (том 11 л.д. 55-56 и том 13 л.д. 96-100) основным арендатором 95 процентов площадей на рынке с февраля 2008 года по декабрь 2008 года являлась организация ООО "Геликон " по договору аренды от 01.02.2008 (том 14 л.д. 123-130), затем с декабря 2008 по ноябрь 2009 года - ООО "Гарант" и с декабря 2009 по ноябрь 2010 года - ООО "Атлант".

Все договора аренды с ООО "Геликон", ООО "Гарант" и ООО "Атлант" заключались на 11 месяцев, в дальнейшем аренда не продлевалась, передавалась новой организации также создаваемой РООИ прямо перед окончанием срока действия договора, фактически с единственной целью заключение нового договора аренды на тех же условиях, с использованием тех же способов заключения (через опцион иностранных компаний "Монетур Инкорпорейтид" и "Вейлкрофт"), оплатой опциона собственными векселями, с их погашением ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" за счет выручки от субарендаторов.

Таким образом, рассмотренная схема с приобретением опциона использовалась неоднократно организациями, учрежденными РООИ (ООО "Геликон", ООО "Гарант", ООО "Атлант"), все договоры заключались на 11 месяцев, в дальнейшем аренда не продлевалась. Следовательно, Общество имело возможность с достоверностью рассчитать размер чистой прибыли, планируемой к получению за период действия договора аренды.

Более того, как следует из показаний Максимова (генеральный директор ООО "Трейд Логистик") 80 процентов субарендаторов, найденных при выполнении поручения по агентскому договору с ООО "Гарант", остались и сними были перезаключены договоры в рамках агентского договора с ООО "Атлант". При этом арендные ставки не менялись и после заключения агентского договора с ООО "Атлант".

В данном случае наблюдается несоразмерность прибыли, с которой уплачиваются взносы в РООИ, объемам налогового освобождения, заявляемой по пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, что является основанием для выводов о злоупотреблении налогоплательщиком предоставленными ему правами, использовании налоговой льготы не в тех целях, для которых она предоставлена.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что, заключив контракт купли-продажи опциона, общество обеспечило себе гарантированное право получить в аренду конкретное имущество, которое затем было передано в субаренду, тем самым общество обеспечило себе стабильный доход, дополнительно прогарантированный компенсационными обязательствами сторон договора купли-продажи опциона на случай недостижения запланированного уровня рентабельности субаренды. При этом, ссылается на Протокол о взаимных гарантиях и надлежащем исполнении обязательств от 31.08.2009 г.., согласно которому при определенных условиях ООО "Атлант" получает право на компенсацию части опционной премии в установленной сторонами размере (том 13, л.д. 80-85).

При этом какого-либо документального подтверждения произведенного фактического возмещения сторонами контракта в материалы дела не представлено.

Общество в апелляционной жалобе указывает на необоснованность критической оценку показаний свидетеля Солохина Н.П., выводы суда первой инстанции о фиктивности участия ООО "Атлант" и компании "Вейлкрофт".

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку судом первой инстанции в соответствии со ст. 71 АПК РФ была дана надлежащая оценка свидетельских показаний.

Согласно показаниям Солохина Н.П. (том 17 л.д. 20-23) ему предложили представлять интересы компании "Вейлкрофт" в России по вопросам аренды недвижимости, в связи с чем было заключено соглашение от 25.03.2009. Каждое действие по соглашению оформлялось отдельным письменным поручением. При этом, Солохин Н.П. утверждал, что заключал только сделку по купле-продаже опциона с ООО "Атлант", никаких взаимоотношений с компанией "Монетур Инкорпорейтид" он не имел, с ее представителем Гущиным В.А. ранее встречался, но по другим делам. В материалы дела представлены следующие поручения - от 20.08.2009 на ведение предварительных переговоров с контрагентами по продаже опциона, от 28.08.2009 на подписание договора (по договору опциона на помещения Тушинского рынка). При этом, опционный контракт между компанией "Монетур Инкорпорейтид" и компанией "Вейлкрофт" подписан 19.08.2009, то есть за 1 день до первого поручения на ведение предварительных переговоров, что ставит под сомнения отсутствие участия в его подписании Солохина Н.П. или отсутствие осведомленности и его подписании.

Более того, Солохин Н.П. исходя из его показаний два раза встречался с Хавкиным П.Г., точное место и время встречи, а также иных участников вспомнить не мог. В отношении получения оригиналов векселей в оплату за опцион Солохин Н.П. точно не вспомнил где происходила передача векселей, сколько их было (названа цифра 10, при том, что векселей было 227), каким образом они передавались доверителю. При этом, поручения на получение векселей и подписание акта приема-передачи векселей от 28.09.2009 компания "Вейлкрофт" Солохину Н.П. не давала (такое поручение в материалы дела не представлено).

Также судом первой инстанции в процессе допроса Солохина Н.П. установлено, что он в этот же период являлся поверенным другой иностранной компании "Хэйлент Маркетинг Корпорейшн" по вопросу заключения договора купли-продажи опциона от 09.11.2009 с ООО "Развитие" (том 14 л.д. 86-95), также созданной РООИ для сдачи в аренду площадей торгового центра, заявившей льготу по НДС на тех же условиях, что и ООО "Атлант", с участием генерального директора ООО "Развития" Попова С.Н. На вопросы о знакомстве с Поповым С.Н. и ООО "Развитии" Солохин Н.П. первоначально ответил отрицательно и только после предъявления свидетелю договора купли -продажи опциона он "вспомнил", что являлся поверенным и этой иностранной компании. Более того, Солохин Н.П. на вопрос о вызове его в арбитражный суд в качестве свидетеля первоначально ответил, что в суд его вызвали только по этому делу.

И только после указания Инспекцией на определение суда по делу N А40-21241/11-75-89 по иску ООО "Развитие" к ИФНС России N 30 по г. Москве о вызове его в качестве свидетеля на 08.09.2011, а также указание на его письменный ответ на это определение (аналогичный ответ был получен судом по настоящему делу на первое определение о вызове Солохина Н.П. в качестве свидетеля), свидетель также "вспомнил", что такое определение действительно было.

С учетом перечисленных выше несоответствий и непоследовательности ответов на вопросы, критическая оценка показаний Солохина Н.П. является обоснованной. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о фиктивности участии в заключении договора купли-продажи опциона от имени компании "Вейлкрофт", включая согласование условий, получение и передача неким неизвестным лицам оригиналов векселей, а также участие этой же компании в аналогичных сделках ранее в 2008 году.

Следовательно, с учетом показаний свидетелей, материалов налоговой проверки, анализа выписок по расчетным счетам всех перечисленных выше организаций в одном банке ОАО АКБ "Интеркоопбанк", специфики создания Общества, получения права на аренду торговых и складских площадей на Тушинском и Дегунинском рынках через покупку опциона на собственные векселя, использование выручки на оплату векселей, суд первой инстанции пришел к выводу, что Общество было создано и действовало исключительно с единственной целью - быть фиктивным посредником между собственниками рынков (ООО "Бентим" и ЗАО "КАР-Трейд") и мелкими арендаторами, с переводом 90 процентов выручки от аренды на третьих лиц ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" и ЗАО "РУСойл Компании", то есть не получая фактически прибыль от своей деятельности, но применения ко всей сумме выручки льготу по НДС предусмотренную пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Не подлежат удовлетворению доводы Инспекции и Управления, изложенные в апелляционных жалобах, и касающиеся неправомерности признания решения Инспекции и решения Управления, принятого по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, в части начисления НДС в сумме 1 792 373 руб.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об осуществлении налогоплательщиком операций, подлежащих налогообложению НДС, и правильно посчитал, что Общество неправомерно применяло льготу, предусмотренную пп. 2 п. 3 статьи 149 НК РФ.

В связи с чем, налогоплательщик имеет право на основании п.п. 1, 2 ст. 171 НК РФ принять к вычету НДС по товарам (работам, услугам, имущественным правам), приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также по товарам (работ, услуг), приобретаемым для перепродажи.

Как следует из декларации по НДС за 1 квартал 2010 года, имеющейся в материалах дела (том 1 л.д. 28-31) сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) составила 1 792 373 руб., данная сумма состоит из налога, предъявленного арендодателями ООО "Бентим" и ЗАО "КАР-Трейд", все первичные документы и счета-фактуры подтверждающие вычет были представлены в материалы дела и налоговый орган.

Указанные суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемых в операциях, облагаемых НДС, налоговым органом учтены не были при начислении налога по итогам 1 квартала 2010 г.. в связи с неправомерным применением налогоплательщиком льготы.

Предъявленный контрагентами НДС по товарам (работам, услугам) в сумме 1 792 373 руб. был отражен в графе 4 раздела 7 декларации по НДС за 1 квартал 2010 г.. в качестве сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), не подлежащая вычету, поскольку на дату представления налоговой отчетности общество исходило из правомерности применения льготы, предусмотренной пп. 2 п. 3 статьи 149 НК РФ. В связи с чем, указанная сумма не была указана налогоплательщиком в стр. 220 "общая сумма НДС, подлежащая вычету" раздела 3 декларации по НДС за 1 квартал 2010 г..

Вместе с тем, инспекция в ходе налоговой проверки обязана определять суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет, с учетом всех факторов, как увеличивающих, так и уменьшающих сумму налога к уплате по итогам проверяемого налогового периода.

Исходя из положений п. 2 ст. 87, ст. 101 НК РФ налоговый орган при проведении камеральной проверки обязан не только выявить нарушение в исчислении и уплате проверяемого налога, с начислением соответствующей суммы неуплаченного в результате установленных нарушений налога, но исследовать существо хозяйственных отношений и делать выводы о реальном нарушении на основании анализа всех документов, представленных налоговому органу в ходе проверки.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерном начислении НДС в сумме 23 541 054 руб. исходя из стоимости аренды и ставки 18 процентов, без учета права налогоплательщика на применение налогового вычета по НДС в сумме 1 792 373 руб. Решение инспекции от 11.10.2010 г.. N 166 в части начисления и уплаты недоимки по НДС в размере 1 792 373 руб., соответствующих пеней и штрафа, а также решение УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе в данной части правильно были признаны незаконными.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.07.2010 N 17152/09 по делу N А29-5718/2008

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства с учетом доводов сторон, и сделан правильный вывод по делу.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2011 по делу N А40-21612/11-107-99 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько