Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 05АП-533/12

г. Владивосток

24 февраля 2012 г.

Дело N А51-22910/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 16 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Н.А. Скрипки

судей: С.М. Синициной, С.Б. Култышева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко

при участии:

от руководителя должника Фарахова Константина Сарджяновича: Кабаева Г.Н. (доверенность от 13.11.2011 со специальными полномочиями), Макеев Д.Г. (доверенность от 16.02.2012 со специальными полномочиями),

конкурсный управляющий - Коваль Г.А. (определение от 25.01.2012).

рассмотрев в судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу Фарахова Константина Сарджяновича

апелляционное производство N 05АП-533/2012

на определение от 27.12.2011 судьи О.Н. Голубкиной

по делу N А51-22910/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Валекс"

к обществу с ограниченной ответственностью "Марлин-ДВ" (ОГРН 1072537001305, ИНН 2537045419)

о признании несостоятельным (банкротом), заявление конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Марлин-ДВ" Коваля Г.А. к Фарахову Константину Саржяновичу о привлечении к субсидиарной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Приморского края от 13.01.2010 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Марлин-ДВ" (далее должник, ООО "Марлин-ДВ") введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим должника утвержден Коваль Георгий Александрович.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.06.2010 ООО "Марлин-ДВ" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждён Коваль Г.А. Георгий Александрович.

Определениями срок конкурсного производства ООО "Марлин-ДВ", полномочия конкурсного управляющего Коваля Г.А. продлены до 25.01.2012.

В рамках дела о банкротстве должника конкурсный управляющий Коваль Г.А. обратился в суд с заявлением о привлечении учредителя и руководителя должника Фарахова Константина Саржяновича (далее учредитель, руководитель, Фарахов К.С.) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании пункта 5 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", взыскании с него 31633347 руб. 94 коп.

Впоследствии конкурсный управляющий увеличил размер заявленных требований, просил взыскать с Фарахова К.С. 32638936 руб. 36 коп.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 06.04.2011 заявление конкурсного управляющего должника удовлетворено.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2011 определение Арбитражного суда Приморского края от 06.04.2011 оставлено без изменения. Постановлением Федерального арбитражного суда

Дальневосточного округа от 19.09.2011 определение от 06.04.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2011 по делу N А51-22910/2009 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

В судебном заседании 30.11.2011 г.. конкурсный управляющий Коваль Г.А. заявил ходатайство об исключении в качестве основания привлечения бывшего руководителя должника Фарахова К.С. к субсидиарной ответственности наличие признаков преднамеренного банкротства. Судом ходатайство удовлетворено. Вынесено протокольное определение.

Суд на основании статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в удовлетворении ходатайства Фарахова К.С. о вызове свидетелей. Судом ходатайство ответчика о проведении экспертизы

рассмотрено, и, на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклонено. Вынесены протокольные определения.

Суд рассмотрел ходатайство Фарахова К.С. об истребовании доказательств и, на основании статей 66, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в его удовлетворении отказал, поскольку данные документы не имеют отношение к предмету спора. Вынесено протокольное определение.

Определением суда от 27.12.2011 с Фарахова К.С. в пользу ООО "Марлин-ДВ" в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Марлин-ДВ" взыскано 32638936 руб. 36 коп. С Фарахова К.С. в доход

федерального бюджета взыскано 186194 руб. 68 коп. государственной пошлины по заявлению.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Фарахов К.С. обратился с апелляционной жалобой, в которой просил определение суда от 27.12.2011 отменить в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права, несоответствием выводов, изложенных в определении, обстоятельствам дела. В обоснование своих доводов Фарахов К.С. указал, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о проведении экспертизы, поскольку для определения наличия или отсутствия объективной возможности у учредителя составить требуемую законом бухгалтерскую отчетность при отсутствии определенных (изъятых) документов необходимо наличие специальных познаний в области бухгалтерского учета и аудита, также суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств. Фарахов К.С указал, что так как причиной невозможности составления достоверной бухгалтерской отчетности послужило не невозможность выбора варианта учета, не выбора методики учета, а отсутствие данных из-за изъятия первичной документации следственными органами, данные которых влияют на все строки баланса, составление пояснительной записки не имеет смысла, факт отсутствия у должника документов бухгалтерского учета и или отчетности не доказан, если конечно все то, что передано конкурсному управляющему не считать бухгалтерской документацией. Заявитель жалобы указал, что в сумму, подлежащей взысканию с учредителя, необоснованно включены требования Канышева С.А. по заработной плате, которые оплачены должником в 2009 году, а также требования Квасовой Н.М. и Андрющенко И.А., относящиеся к текущим платежам.

В судебное заседание апелляционной инстанции иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте его проведения, не явились. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

В канцелярию суда от уполномоченного органа, конкурсного управляющего Коваля Г.А. поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам дела.

В канцелярию суда от руководителя должника Фарахова К.С. поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, которые приобщены к материалам дела.

Представитель апеллянта заявил ходатайство о назначении бухгалтерской экспертизы, проведение экспертизы поручить компании ООО "Дальневосточный научный центр Аудита и Права". Конкурсный управляющий Коваль Г.А. возразил по ходатайству.

В силу части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Арбитражный апелляционный суд, рассмотрев заявленное ходатайство, отказал в его удовлетворении в связи с необоснованностью, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 3 статьи 50 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве для решения вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по своей инициативе.

Согласно пункту 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Пунктом 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. Объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза (пункт 10 постановления Пленума от 20.12.2006 N 66).

Как следует из ходатайства Фарахова К.С. о назначении бухгалтерской экспертизы, представленного в суд апелляционной инстанции, поставленные перед экспертом вопросы, связаны с установлением факта объективной возможности у директора должника Фарахова К.С. составления и сдачи достоверной бухгалтерской отчетности должника за 1-е полугодие 2009 года, за 2009 год, за 1 квартал 2010 года, а также сдачи сведений о доходах работников по форме 2-НДФЛ за 2009 год с учетом отсутствия у него документов, изъятых протоколом выемки от 08.05.2009.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что заявителем ходатайства не обоснованна взаимосвязь поставленных им вопросов непосредственно к предмету спора, а также не представлены (не поименованы) документы, которые должны быть исследованы при назначении экспертизы и отражены в постановлении суда апелляционной инстанции.

Таким образом, учитывая недостаточность обоснования необходимости проведения экспертизы в рамках настоящего дела, а также отсутствие относимости обстоятельств, подлежащих установлению по результатам экспертизы, и рассматриваемого спора, ходатайство о назначении экспертизы подлежит отклонению на основании руководствуясь статей 82, 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных ходатайств и счёл, что поставленный перед экспертом вопрос не требует специальных познаний. Кроме того, в предмет доказывания по заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности входит факт наличия либо отсутствия к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом документов бухгалтерского учёта и (или) отчётности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, а не наличие объективной возможности по ее составлению, и следовательно, данный вопрос не относится к предмету спора, в связи с чем довод апелляционной жалобы необоснованности отклонения ходатайства о проведении экспертизы не принят апелляционной инстанцией.

Представитель апеллянта заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии письма ЗАО "КОМПАНЬОН-АУДИТ". Конкурсный управляющий Коваль Г.А. возразил по ходатайству.

Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств отказал, поскольку не признал причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции уважительными. Представителю заявителя апелляционной жалобы документы возвращены.

Представитель руководителя должника Фарахова К.С. огласил доводы апелляционной жалобы, с учетом дополнений к ней. Определение Арбитражного суда Приморского края просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Конкурсный управляющий Коваль Г.А. на доводы апелляционной жалобы возразил. Определение Арбитражного суда Приморского края счёл законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

К письменному отзыву уполномоченного органа приложена бухгалтерская отчетность, поскольку мотивированное ходатайство о приобщении к материалам дела данного документа с обоснованием уважительности причины невозможности предоставления его в суд первой инстанции не заявлено, суд возвратил бухгалтерскую отчетность уполномоченному органу.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закона о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 60 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закон о банкротстве) заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, между ним и должником, жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда.

Как следует из представленных материалов, заявление о привлечении Фарахова К.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника мотивировано положениями пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 73-ФЗ (далее Закон N 73-ФЗ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", положения Закона в редакции Закона N 73-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ - 05.06.2009.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Исходя из названных норм права, учитывая, что основание привлечения к субсидиарной ответственности по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве введено Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ, то неисполнение обязанности по сбору, составлению ведению и хранению документов бухгалтерского учёта и (или) отчётности должно иметь место после 05.06.2009 (дата вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ), но до принятия судом решения о признании должника банкротом (21.06.2010).

Заявление о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника. Указанное заявление может быть подано в ходе конкурсного производства арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов (пункт 6 статьи 10 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация, и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

Таким образом, субъектом субсидиарной ответственности по основаниям, установленным пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве является руководитель должника.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве руководитель должника - единоличный исполнительный орган юридического лица или руководитель коллегиального исполнительного органа, а также иное лицо, осуществляющее в соответствии с федеральным законом деятельность от имени юридического лица без доверенности.

Согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО "Марлин-ДВ" зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц 22.03.2007, ОГРН 1072537001305. Единственным учредителем общества является Фарахов Константин Саржянович. С даты принятия Арбитражным судом Приморского края решения о признании должника несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства (с 18.09.2008 г.. до 21.06.2010) Фарахов К.С. являлся директором должника (приказ от 18.09.2008).

В обоснование заявления о привлечении Фарахова К.С. к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий указал, что Фарахов К.С. являлся руководителем должника, документы бухгалтерского учета и отчетности о деятельности должника за период 3, 4 кварталы и за 2009 год к моменту вынесения Арбитражным судом Приморского края определения о введении в отношении должника наблюдения, а также к моменту принятия судом решения о признании должника банкротом отсутствовали; также Фараховым К.С. как руководителем должника не исполнена обязанность, установленная в пункте 2 статьи 126 Закона о банкротстве по передаче в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Обязанность юридического лица, в данном случае общества, по хранению первичных учетных документов предусмотрена Федеральными законами от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и от 08.02.1998 N 14-ФЗ (в редакции Федерального закона от 28.12.2010 N 409-ФЗ) "Об обществах с ограниченной ответственностью".

По смыслу указанной нормы арбитражный суд устанавливает обстоятельства наличия или отсутствия бухгалтерской документации для цели привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности на основе исследования представленных доказательств в подтверждение имущественного состояния должника, которое отражается в бухгалтерском балансе.

Поскольку наличие документов бухгалтерского учёта и (или) отчётности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона, то именно руководитель должника обязан доказать отсутствие своей вины в непредставлении документации или в том, что бухгалтерский учёт вообще не велся. При отсутствии доказательств, невыпонение требования о предоставлении бухгалтерских документов и отчётности приравнивается к их отсутствию.

К документам бухгалтерского учета и отчетности Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (ред. от 03.11.2006 и от 23.11.2009) отнесены: бухгалтерский баланс, отчёт о прибылях и убытках, приложения к ним, предусмотренные нормативными актами, аудиторское заключение или заключение ревизионного союза сельскохозяйственных кооперативов, подтверждающих достоверность бухгалтерской отчетности организации, если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту или обязательной ревизии, пояснительная записка (статья 13).

Согласно имеющейся в материалах дела информации ИФНС России по Первомайскому району г. Владивостока (исх. N 12-03/12784 от 16.07.2010) должник не представил в налоговый орган, в том числе, следующую отчетность: налоговые декларации по налогу на прибыль за 12 месяцев 2009 года, 1 квартал 2010 года, декларацию по ЕСН за 12 месяцев 2009 года, декларацию по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 12 месяцев 2009 года, балансы предприятия (форма 1) за 6, 9 и за 12 месяцев 2009 года и первый квартал 2010 года, отчеты о прибылях и убытках (форма 2) за 6, 9 и за 12 месяцев 2009 года и первый квартал 2010 года. Отсутствие в ООО "Марлин-ДВ" документов бухгалтерского учёта и отчётности за 2, 3, 4 кварталы 2009 года, за 2009 год установлено Арбитражным судом Приморского края при принятии решения о признании должника несостоятельным (банкротом) (решение от 21.06.2010).

Как следует из материалов дела, в том числе расчетных ведомостей по заработной плате, судовых суточных донесений (ССД), предоставленный конкурсному управляющему Восточным филиалом ФГУ "Центр системы мониторинга рыболовства и связи" сопроводительным письмом от 06.05.2010 N ВФ/07 1286, товарных накладных, коносаментов, актов раздела готовой продукции, ООО "Марлин-ДВ" во втором полугодии 2009 года осуществляло производственную деятельность по приемке, переработке с помощью морского судна СТМ "Омега" и реализации рыбопродукции. Также в материалах дела имеется подписанная Фараховым К.С. справка об учёте и выпуске готовой продукции СТМ "Омега" за 2009 год, подтверждающая активную промысловую деятельность должника за указанный период, реализацию готовой продукции.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, вина Фарахова К.С. в данном случае, учитывая сведения налогового органа о непредставлении должником за 3, 4 квартал 2009 года, 2009 год отчётности заключается в том, что Фарахов К.С. как руководитель должника, при ведении активной хозяйственной деятельности, не обеспечил исполнение надлежащим образом обязанности по сбору, составлению, ведению и хранению данных документов в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Ссылка Фарахова К.С. на то, что 08.05.2009 следственным комитетом при прокуратуре Российской Федерации произведена выемка документов ООО "Марлин-ДВ", а поскольку бухгалтерская отчетность составляется на основе данных синтетического и аналитического учета на основании хозяйственных операций, а первичные документы изъяты следственными органами, составление и ведение бухгалтерской документации в 2009 году было невозможным, правомерно не принята судом первой инстанции, так как в мае 2009 года следственными органами могла быть изъята документация должника за 1 квартал 2009 года и более ранние отчетные периоды, в то время как заявление конкурсного управляющего мотивировано неисполнением обязанности по сбору, составлению ведению и хранению документов бухгалтерского учёта и отчётности после 05.06.2009 (дату вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 г.. N 73-ФЗ) - за 3, 4 кварталы 2009 года, 2009 отчётный год.

Согласно пункту 4 статьи 13 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (ред. от 23.11.2009) пояснительная записка к годовой бухгалтерской отчетности отнесена к обязательным документам бухгалтерского учета и должна содержать существенную информацию об организации, ее финансовом положении, сопоставимости данных за отчетный и предшествующий ему годы, методах оценки и существенных статьях бухгалтерской отчетности.

В пояснительной записке должно сообщаться о фактах неприменения правил бухгалтерского учета в случаях, когда они не позволяют достоверно отразить имущественное состояние и финансовые результаты деятельности организации, с соответствующим обоснованием. В противном случае неприменение правил бухгалтерского учета рассматривается как уклонение от их выполнения и признается нарушением законодательства Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Учитывая названные правовые нормы, апелляционный суд пришел к выводу, что при наличии объективных уважительных причин невозможности составления документов бухгалтерской отчетности Фарахов К.С. наделен правом заявить об этом в пояснительной записке. Поскольку пояснительная записка Фараховым К.С. не составлялась и в налоговый орган не представлялась, то неприменение правил бухгалтерского учета в части составления документов бухгалтерского учета за 2, 3 кварталы 2009 года, за 2009 год является уклонением от их выполнения и нарушением законодательства Российской Федерации о бухгалтерском учете.

В нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также Фарахов К.С. не представил доказательств, подтверждающих изъятие следственными органами всей первичной бухгалтерской документации должника, что явилось бы основанием для освобождения от обязанности ведения бухгалтерской отчетности.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учёте" главный бухгалтер или другое должностное лицо организации вправе с разрешения и в присутствии представителей органов, проводящих изъятие документов, снять с них копии с указанием основания и даты изъятия. Таким правом руководитель Фарахов К.С. не воспользовался.

Таким образом, факт отсутствия документов бухгалтерского учёта и отчётности за 2, 3 кварталы 2009 года, за 2009 год подтверждён материалами дела. Доказательства обратного суду не представлены.

В соответствии с пунктом 3.2 статьи 64 Закона о банкротстве не позднее пятнадцати дней с даты утверждения временного управляющего руководитель должника обязан представить временному управляющему и направить в арбитражный суд бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения.

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Таким образом, пунктом 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителя должника Фарахова К.С. возложена обязанность по обеспечению передачи в течение трёх дней с даты утверждения конкурсного управляющего (21.06.2010) бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Из материалов дела следует и установлено судом, что Фараховым К.С., указанная обязанность по передачи бухгалтерской документации не исполнена, что подтверждается запросами временного управляющего (от 17.02.2010, 20.02.2010), требованием конкурсного управляющего (исх. от 28.06.2010), которые оставлены Фараховым К.С. без исполнения. Кроме того, по заявлению конкурсного управляющего выдан исполнительный лист, который передан на исполнение в Отдел судебных приставов по Первомайскому району г. Владивостока, 01.07.2010 возбуждено исполнительное производство, сведения об окончании исполнительного производства в связи с исполнением должником (Фараховым К.С.) обязанностей в материалы дела отсутствуют. Доказательств обратного суду не представлено.

Суд первой инстанции правомерно не принял довод Фарахова К.С. в обоснование неисполнения обязанности по передаче бухгалтерской документации арбитражному управляющему, который указал, что часть первичной документации находилась на борту СТМ "Омега"; 07.05.2010 между ОАО "Промсвязьбанк" (залоговым кредитором должника) и ООО "Ночной дозор" заключен договор об оказании охранных услуг, конкурсный управляющий имел доступ к первичной документации, находившейся на судне "СТМ Омега", а Фарахов К.С. на судно не допускался.

Согласно Выписке из единого государственного реестра юридических лиц, место нахождения ООО "Марлин-ДВ": Приморский край, г. Владивосток, ул. Калинина, 42 - 416. Доказательства определения участником (учредителем) должника иного места для хранения документов общества, с отражением таких сведений в уставе ООО "Марлин-ДВ", как установлено в пункте 2 статьи 12 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", в материалы дела не представлены, в связи с чем ответственность за ненадлежащее хранение учетных документов, в силу пункта 3 статьи 17 Федерального закона "О бухгалтерском учёте", лежит на Фарахове К.С. как руководителе должника.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что причиной неисполнение руководителем должника обязанности по передаче документов бухгалтерского учета временному управляющему, а в последующем конкурсному управляющим явилось отсутствие данных документов в связи с ненадлежащим ведением бухгалтерской отчетности.

Ответственность по обязательствам должника на основании пункта 5 статьи 10 Закона возлагается на бывшего руководителя как в случае отсутствия документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, так и в случае если они не содержат информации об имуществе и обязательствах должника и их движении, сборе, регистрации и обобщении которой являются обязательной в соответствии с законодательством РФ, либо указанная информация искажена.

Поскольку Фараховым К.С. как руководителем должника, ответственным в силу статьи 17 Федерального закона "О бухгалтерском учете" за организацию хранения документов бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, не было обеспечено надлежащее ведение бухгалтерского учета за отчетные периоды 2,3 кварталы 2009 года, за 2009, а также отсутствовали надлежащая информация (бухгалтерская отчетность) относительно производственной деятельности во втором полугодии 2009 года по приемке, переработке с помощью морского судна СТМ "Омега" и реализации рыбопродукции, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для привлечения Фарахова К.С. к ответственности по пункту 5 статьи 10 Закона (в редакции Закона N 73-ФЗ) с учетом того, что процедура наблюдения в отношении общества введена после вступления в силу Закона N 73-ФЗ, равно как после 05.06.2009 принято и решение о признании должника банкротом, а виновные действия Фарахова К.С. имели место в этот же период.

Суд первой инстанции правомерно определил размер субсидиарной ответственности в сумме 32638936 руб. 36 коп. в соответствии с пунктом 8 статьи 10 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 8 статьи 10 Закона о банкротстве размер ответственности применительно к случаю, установленному пунктом 5 настоящей статьи, определяется, исходя из разницы между размером требований кредиторов на момент закрытия реестра, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу.

Согласно реестру требований кредиторов, сформированному конкурсным управляющим на основании статей 16, 71, 100 Закона о банкротстве, установлена кредиторская задолженность в размере 39651158 руб.51коп., в том числе: первая очередь - 35000 руб., вторая очередь- 3213822 руб. 59 коп., третья очередь: 27726655 руб. 63 коп. основного долга, а также 6240570 руб. залоговых требований, и 2435110 руб. 29 коп. пеней, неустойки.

Единственным имуществом должника является рыболовное морское судно СТМ "Омега", согласно проведенной в конкурсном производстве независимой оценке рыночная стоимость судна составила 6311000 руб. В процессе конкурсного производства первые и вторые торги по реализации судна не состоялись. Судно оставлено залоговым кредитором за собой в соответствии с пунктом 4.1 статьи 138 Закона о банкротстве с перечислением на счет должника 20 процентов реализационной стоимости в размере 1248114 руб. За счет указанных денежных средств удовлетворены требования кредиторов в размере 771652 руб. 15 коп., в том числе: первой очереди - 20000 руб., второй очереди - 751652 руб. 15 коп. Остальные средства расходованы на текущие платежи конкурсного производства.

На дату рассмотрения настоящего заявления неудовлетворенные требования кредиторов в связи с недостаточностью конкурсной массы составили 32638936 руб. 36 коп. (39651158 руб.51 коп. - (771652 руб. 15 коп. + 6240570 руб.) = 32638936 руб. 36 коп.).

Исходя из правил пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности Фарахова Константина Саржяновича составляет 32638936 руб. 36 коп. и обоснованно взыскан судом первой инстанции в пользу должника.

Ссылка апеллянта на неправомерный отказ в удовлетворении судом первой инстанции ходатайства о вызове свидетелей подлежит отклонению, так как из содержания статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. Факт передачи документов конкурсному управляющему должны быть подтверждены определенными доказательствами, выраженными в документальной форме, поэтому в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве таких доказательств не могут быть взяты только свидетельские показания.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ходатайство об истребовании дополнительных документов обоснованно отклонено судом первой инстанции на основании части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку данные документы не имеют отношения к рассматриваемому вопросу с учетом предмета требований.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном включении в сумму, подлежащую взысканию с руководителя, требования Канышева С.А. по заработной плате, которое оплачено должником в 2009 году, а также требования Квасовой Н.М. и Андрющенко И.А., относящиеся к текущим платежам, отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку доказательства подтверждающих выплату заработной платы Канышеву С.А. в материалы дела не представлены, также как и доказательства включения в размер субсидиарной ответственности требований Квасовой Н.М. и Андрющенко И.А., относящихся к текущим платежам. В реестре требований кредиторов должника отражены требования Квасовой Н.М. и Андрющенко И.А. как по текущей задолженности, так по задолженности должника по заработной плате, подлежащей включению во вторую очередь реестра требований кредиторов, однако в размер субсидиарной ответственности включена только задолженность второй очереди.

Суд апелляционной инстанции не принял доводы заявителя жалобы о том, что поскольку причиной невозможности составления достоверной бухгалтерской отчетности явилось отсутствие первичных документов, изъятых следственными органами, данные которых влияют на все строки баланса, составление пояснительной записки не имеет смысла, факт отсутствия у должника документов бухгалтерского учета и или отчетности не доказан. Указанные доводы являлись предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций и им дана правовая оценка.

Учитывая в совокупности все изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права. Основания для отмены судебного акта не установлены, а доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего объективного подтверждения.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 27.12.2011 по делу N А51-22910/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

С.М. Синицына С.Б. Култышев