Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 06АП-310/12

г. Хабаровск

24 февраля 2012 г.

Дело N А73-11028/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен24 февраля 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Сапрыкиной Е.И., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания": Долоткадзе Марина Анатольевна, представитель по доверенности от 01.02.2012 N 7/76, Гончарова Ольга Григорьевна, представитель по доверенности от 20.01.2012 N 7/31;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Абросимова Марина Леонидовна, представитель по доверенности от 08.11.2010 N 6/8390;

от общества с ограниченной ответственностью "Дальтеплострой": Жигалкин Евгений Владимирович, представитель по доверенности от 15.11.2011, Мендак Александр Николаевич, директор, выписка из протокола от 01.03.2008 N 21;

от Межрегиональной общественной организации "Дальневосточное объединение промышленников и предпринимателей": Жигалкин Евгений Владимирович, представитель по доверенности от 21.11.2011;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" на решение от 15.12.2011 по делу N А73-11028/2011 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Степиной С.Д.,

по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании недействительными решения от 17.06.2011 N 8, предписания от 17.06.2011 N 5

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Дальтеплострой", Межрегиональная общественная организация "Дальневосточное объединение промышленников и предпринимателей"

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (ОГРН 1051401746769, адрес: 680000 г.Хабаровск, ул.Фрунзе, 49, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (1022700921022, адрес: 680000 г.Хабаровск, ул.Запарина, 67, далее - уполномоченный орган) от 17.06.2011 N 8, предписания от 17.06.2011 N 5.

Определением суда первой инстанции в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Дальтеплострой" (ИНН 2724047310, далее - ООО "Дальтеплострой"), межрегиональная общественная организация "Дальневосточное объединение промышленников и предпринимателей" (адрес: 680000, г.Хабаровск, ул.Истомина, 35).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 15.12.2011 по делу N А73-11028/2011 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 15.12.2011 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные им требования.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, на основании чего просили апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда Хабаровского края от 15.12.2011.

Представитель уполномоченного органа против доводов апелляционной жалобы общества возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, соответствующим нормам материального и процессуального права, принятым при всестороннем и полном выяснении судом фактических обстоятельств дела, на основании чего просила решение Арбитражного суда Хабаровского края от 15.12.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ООО "Дальтеплострой" и МОО "Дальневосточное объединение промышленников и предпринимателей" в судебном заседании апелляционной инстанции против доводов жалобы общества возражали, считают решение Арбитражного суда Хабаровского края от 15.12.2011 законным и обоснованным, соответствующим нормам права, на основании чего просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив обстоятельства дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы апелляционной жалобы и отзыва, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Как видно из материалов дела, в уполномоченный орган поступило обращение ООО "Дальтеплострой" на действия общества по направлению писем о расторжении договора на отпуск тепловой энергии в горячей воде от 01.11.2008 N 244 (изменен на N3/1/00214/150), а также требования исполнения технических условий от 05.10.2004 N 850.

По результатам рассмотрения дела N 3-1/246 уполномоченным органом принято решение от 17.06.2011 N 8 о признании действий общества о необоснованных требованиях исполнения технических условий от 05.10.2004 N 850 (протокол совещания от 13.11.2009 г.., письма от 15.07.2010, N 4031 и от 06.08.2010 N 4696) нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон N 135-ФЗ) и вынесено обществу предписание от 17.06.2011 N 5 о недопущении нарушения антимонопольного законодательства.

Между ООО "Дальтеплострой" и обществом заключен договор на отпуск тепловой энергии в горячей воде от 01.11.2008, по условиям которого энергоснабжающая организация подает абоненту через присоединенную сеть, а абонент на условиях договора принимает и оплачивает тепловую энергию. По условиям данного договора сторонами были согласованы параметры подаваемой тепловой энергии, которые энергоснабжающая организация обязана выдерживать. Объект ООО "Дальтеплострой" подключен к сетям инженерно-технического обеспечения теплоснабжения и получает тепловую энергию.

Согласно Правилам определения и предоставления технических условий, подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановление Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, их действие распространяется на подключение строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

С 13.11.2009 по 11.03.2011 ООО "Дальтеплострой" реконструкцию или строительство объекта не производило и соответственно не требовалось подключения к сетям инженерно-технического обеспечения теплоснабжения в этот период.

Между тем, как зафиксировано в протоколе совещания при главном инженере СП ХТС ОАО "ДГК" от 13.11.2009, в направленных письмах от 15.07.2010 N 4031, от 06.08.2010 N 4696, подписанных директором Аронович В.М., общество настаивало на выполнении ООО "Дальтеплострой" Технического условия ХТСК ОАО "ДГК" от 05.10.2004 N 850. При этом указывалось, что в случае их невыполнения не гарантируется качественное теплоснабжение объектов.

ОАО "ДГК" является субъектом естественной монополии, включено антимонопольным органом в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, как организация, имеющая в географических границах территории Хабаровского края с долей более 50% на товарном рынке услуг по отпуску тепловой энергии в горячей воде через присоединенную сеть (производство, передача, поставка).

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которого является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ). Уполномоченный орган в праве признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), поскольку приведённый в названной части перечень не является исчерпывающим, что подтверждается в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30.

Отклоняется довод общества о том, что письма необходимо расценивать как деловую переписку, предложение заключить новую редакцию договора, в результате чего отсутствовали негативные последствия в виде отключения теплоэнергии.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона N 135-ФЗ необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ущемлению прав лиц. Угроза наступления соответствующих последствий предполагается законодателем и не требует доказывания антимонопольным органом.

Злоупотребляя своим доминирующим положением, общество ставило необоснованное условие для обязательного выполнения в хозяйственной деятельности ООО "Дальтеплострой", что ущемляет его интересы и права.

Уполномоченный орган действовал в рамках предоставленных ему полномочий, в соответствии с Законом N 135-ФЗ, и не рассматривал правоотношения между обществом и ООО "Дальтеплострой" по исполнению (заключению) договора на отпуск тепловой энергии в рамках гражданского законодательства.

Вывод суда первой инстанции о правомерности решения от 17.06.2011 N 8, предписание от 17.06.2011 N 5 уполномоченного органа не противоречит нормам действующего законодательства.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, апелляционной суд считает, что доводы жалобы Общества несостоятельны и они не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 15.12.2011 по делу N А73-11028/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Дальневосточная генерирующая компания" филиал "Хабаровская теплосетевая компания" из федерального бюджета, излишне уплаченную платежным поручением от 20.07.2011 N 011973 государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.В. Гричановская