Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 16АП-160/12

г. Ессентуки

24 февраля 2012 г.

Дело N А63-6126/2011

20 февраля 2012 года объявлена резолютивная часть постановления.

24 февраля 2012 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А., судьи: Афанасьева Л.В., Семенов М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу ООО "Три Я Ставрополь" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.12.2011 по делу N А63-6126/2011 (судья Алиева А.К.),

по заявлению ООО "Три Я Ставрополь" (ОГРН 1062635115377, г. Ставрополь, ул. 1-ая Промышленная, 1, б)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ставропольскому краю (ОГРН 102260198508, г. Ставрополь, ул. Ленина, 384)

об оспаривании постановления от 30.06.2011 N 316

с участием третьего лица: ООО "Ставмедиаком" (ОГРН 1032600949567, г. Ставрополь, пр-т Кулакова, 13, 207)

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Рябенко Е.В. (доверенность от 18.10.2011),

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Три Я Ставрополь" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) об отмене постановления по делу об административном правонарушении от 30.06.2011 N 316.

Определением суда от 18.08.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Ставмедиаком" (далее - третье лицо).

Решением суда от 12.12.2011 в удовлетворении требований общества отказано.

Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Общество указало на отсутствие извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, отсутствие извещения о времени и месте рассмотрении дела об административном правонарушении. Из постановления от 30.06.2011 следует, что общество привлечено к ответственности за неустранение правонарушения, не отраженного в предписании. Предписание об устранении нарушений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38 - ФЗ) исполнено в полном объеме до 30.05.2011.

В отзыве управление не согласно с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось, представителей не направило. Суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие управления на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в ходе осуществления государственного контроля за рекламной деятельностью хозяйствующих субъектов было выявлено нарушение законодательства о рекламе, а именно: в апреле 2011 года в г. Ставрополе на пр. Кулакова, 2 (район ВПО СевКавГТУ) на строительном ограждении был зафиксирован факт распространения наружной рекламы мебели "Три Я" следующего содержания: "СУПЕР КРЕДИТ на мебель. Оплатим % за Вас! 0% первоначальный взнос. 0% переплата. 12 месяцев. Мебель ТриЯ". Условия по рекламируемому кредитному продукту в рекламе финансовой услуги выполнены значительно меньшим шрифтом, в белой цветовой гамме на желтом фоне. Из-за тусклости цвета и размера букв текста нечитаемая потребителем информация существенного характера об условиях по рекламируемому кредитному продукту в рекламе финансовой услуги фактически отсутствовала. Поскольку реклама не соответствовала требованиям части 3 статьи 28, части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ решением по делу N 39 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д. 61-62) указанная реклама была признана ненадлежащей.

12.05.2011 обществу было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства (л.д. 63), согласно которому - обществу в 10-тидневный срок со дня получения предписания надлежало прекратить нарушение части 3 статьи 28, части 7 статьи 5 Закона N 38 - ФЗ, а именно:

- прекратить распространение любым способом рекламы финансовых услуг, в которой отсутствует часть условий, влияющих на стоимость кредита;

- прекратить распространение любым способом рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации, вследствие чего вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Обществу предписано представить в антимонопольный орган письменные доказательства исполнения пункта 1 предписания до 06.06.2011.

Выданные антимонопольным органом ненормативные акты (решение, предписание), обществом обжалованы не были.

В письме от 01.06.2011 N 6/11 общество сообщило о выполнении предписания, приложив фотоснимок рекламной конструкции (т. 1, л.д. 64-65).

В ходе осуществления контроля за исполнением предписания было установлено, что 03.06.2011 в г. Ставрополе на пр. Юности, 11 (район 9-ой Поликлиники) на рекламном щите типа призматрон общество распространяло рекламу следующего содержания: "СУПЕР КРЕДИТ на мебель. Оплатим % за Вас! 0% первоначальный взнос. 0% переплата. 12 месяцев. Мебель ТриЯ".

Условия по рекламируемому кредитному продукту ввиду своего оформления являлись недоступными для потребителей рекламы (условия были указаны значительно меньшим шрифтом и выполнены в белой цветовой гамме на желтом фоне).

08.06.2011 в отношении ООО "Три Я Ставрополь" было возбуждено дело N 316 об административном правонарушении и проведении административного расследования (т. 1, л.д. 39-40).

По факту неисполнения обществом законного предписания антимонопольного органа (пункт 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) в отношении ООО "Три Я Ставрополь" 16.06.2011 в отсутствие законного представителя общества был составлен протокол N 205 об административном правонарушении (т. 1, л.д. 43-44).

О дате, времени и месте составления протокола 16.06.2011 в 15 час. 30 мин. по адресу - г. Ставрополь, ул. Ленина, 384 Ставропольское УФАС России, кабинет 315, общество было уведомлено, что подтверждается определением о возбуждении дела об административном правонарушении N 316 и проведении административного расследования (т. 1, л.д. 39 - 40), телеграммой общества от 15.06.2011 об отложении даты составления протокола (т. 1, л.д. 41).

Таким образом, отклоняется довод апелляционной жалобы об отсутствии извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В суд апелляционной инстанции предоставлено уведомление, свидетельствующее о получении обществом 14.06.2011 извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Направление обществом телеграммы от 15.06.2011 об отложении даты составления протокола является доказательством того, что общество было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Неявка указанного лица была рассмотрена антимонопольным органом как отказ от своих прав, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ.

Ходатайство общества об отложении даты составления протокола отклонено антимонопольным органом определением от 16.06.2011. Копия протокола об административном правонарушении N 205 от 16.06.2011, определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении N 316 на 30.06.2011 на 10 час. 00 мин. по адресу - г. Ставрополь, ул. Ленина, 384 Ставропольское УФАС России, кабинет 315, были направлены с сопроводительным письмом N05/4815 от 17.06.2011 и получены кассиром общества Горпенченко Е.В. 21.06.2011, что подтверждается подписью на уведомлении о вручении заказного письма N 35503839032359 (т. 1, л.д. 46), ответом Ставропольского почтамта УФПС Ставропольского края - филиала ФГУП "Почта России" от 08.11.2011 N29.26.1.1 -227/А-73 (т. 1, л.д. 123), накладной N355035300006391 (т. 1, л.д. 127), в которой имеется подпись Горпенченко Е. В. в получении заказного письма.

Фамилия Горпенченко Е.В., указана на уведомлениях о вручении разборчиво, в расшифровке не нуждается.

Таким образом, отклоняется довод апелляционной жалобы об отсутствии извещения о времени и месте вынесения постановления об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении N 316 30.06.2011 заместителем руководителя управления вынесено постановление (т. 1, л.д. 56-58), в котором общество признано не выполнившим в установленный срок законного предписания управления, общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 300000 рублей.

Постановление о наложении штрафа направлено обществу с сопроводительным письмом N 05/5368 от 01.07.2011 и получено им 06.07.2011.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, общество обжаловало его в судебном порядке.

Основанием для выдачи обществу предписания от 12.05.2011 явился факт распространения рекламы финансовых услуг с нарушением требований части 3 статьи 28, части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона N 38 - ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 3 статьи 28 Закона N 38-Фз, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющее на нее.

Часть 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ, устанавливает, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Общество, разместив рекламу в соответствии с договором N 13-11-А от 28.03.2011, являлось рекламодателем рекламы.

На основании части 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ за нарушение части 3 статьи 28, части 7 статьи 5 указанного закона ответственность несет рекламодатель.

Имевший место факт размещения рекламы финансовых услуг с нарушением требований законодательства о рекламе, а именно, отсутствие в рекламе финансовых услуг части существенной информации подтверждается материалами дела.

Согласно статье 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Установив факт распространения ненадлежащей рекламы, антимонопольная служба правомерно выдала обществу предписание о прекращении нарушений законодательства РФ о рекламе.

Согласно части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективной стороной указанного правонарушения является неисполнение в установленный срок законного предписания, вынесенного уполномоченным органом.

В установленный в предписании от 12.05.2011 года срок общество не прекратило нарушение законодательства о рекламе, что подтверждается материалами дела - актом осмотра от 03.06.2011 о распространении обществом в г. Ставрополе на пр. Юности, 11 (район 9 - ой Поликлиники) на рекламном щите типа призматрон рекламы с содержанием: "СУПЕР КРЕДИТ на мебель. Оплатим % за Вас! 0% первоначальный взнос. 0% переплата. 12 месяцев. Мебель ТриЯ"; условия по рекламируемому кредитному продукту ввиду своего оформления являлись недоступными для потребителей рекламы (условия были указаны значительно меньшим шрифтом и выполнены в белой цветовой гамме на желтом фоне); результатами фотосъемки от 03.06.2011, протоколом об административном правонарушении N 205 от 16.06.2011, постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 316 от 30.06.2011, показаниями свидетеля Коляды М.А., допрошенного судом 08.09.2011, подтвердившего факт участия в осмотре 03.06.2011 рекламной поверхности по адресу: г. Ставрополь, пр. Юности, район дома N 11. Результаты осмотра отраженные в акте от 03.06.2011.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, иными документами, показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Таким образом, доказательствами, имеющимися в материалах дела, подтверждается факт совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что из постановления от 30.06.2011 следует, что общество привлечено к ответственности за неустранение правонарушения, не отраженного в предписании; предписание об устранении нарушений Закона N 38 - ФЗ исполнено в полном объеме до 30.05.2011.

В предписании управления от 12.05.2011 обществу было предписано прекратить нарушение части 7 статьи 5, части 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе", а именно: прекратить распространение любым способом рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации, вследствие чего вводятся в заблуждение потребители рекламы; прекратить распространение любым способом рекламы финансовых услуг, в которой отсутствует часть условий, влияющих на стоимость кредита.

В соответствии с пунктом 45 Постановления Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее - "Правила") в предписании антимонопольного органа от 12.05.2011 указаны требования, подлежащие выполнению в целях устранения допущенного нарушения законодательства о рекламе.

Данные требования были направлены на недопущение подобного нарушения со стороны общества в будущем.

В соответствии с информационным письмом Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС России) N ПС/29267 от 28.07.2011 года по смыслу пунктов 5, 6 "Правил" в случае выявления фактов распространения одной и той же (по содержанию) рекламы, содержащей признака нарушения Закона N 38-ФЗ, подлежит возбуждению одно дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Данное правило применяется не только в случае выявления одной и той же рекламы на территории нескольких субъектов Российской Федерации, но и при выявлении нескольких фактов распространения одной и той же рекламы, например с использованием различных способов распространения рекламы, на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России.

Учитывая вышеизложенное, в информационном письме от 28.07.2011 ФАС России обращает внимание территориальных органов на недопустимость возбуждения по факту распространения одной и той же рекламы нескольких дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, управление не вправе возбуждать несколько дел по признакам нарушения рекламного законодательства Российской Федерации в отношении хозяйствующего субъекта, распространившего одну и ту же ненадлежащую рекламу с использованием различных средств и способов ее распространения (например, реклама на рекламных щитах, реклама на щитах сити-формата, реклама на щитах типа призматрон, теле- реклама, радио- реклама, рекламные листовки, рекламные баннеры и др.), также как и не вправе выдавать несколько предписаний о прекращении допущенных хозяйствующим субъектом нарушений по одной и той же рекламе.

На основании вышеизложенного следует, что обществом должны были быть принятых все зависящие от него меры по устранению допущенных нарушений части 3 статьи 28, части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ независимо от средства и способа распространения ненадлежащей рекламы.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований общества.

Решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.12.2011 по делу N А63-6126/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева М.У. Семенов