Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. N 18АП-13008/11

г. Челябинск

22 февраля 2012 г.

Дело N А76-16862/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Костина В.Ю., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов и конструкций" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14 ноября 2011 г.. по делу N А76-16862/2010 (судья Васильева Т.Н.).

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов и конструкций" - Королев П.С. (доверенность от 10.01.2012);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Соболь Н.В. (доверенность от 12.01.2012 N 19).

Общество с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов и конструкций" (далее - заявитель, ООО "Завод СМиК", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - административный орган, Управление ФАС по Челябинской области) о признании незаконным и отмене постановления от 11.08.2010 N 33/1-2010 по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 14.11.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Завод СМиК" просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы общество указывает, что вина ООО "Завод СМиК" в совершении вменяемого административного правонарушения не доказана. Административный орган не устанавливал наличие вины рекламопроизводителя и рекламораспространителя. В рамках дела N А76-15931/2010 установлено, что рекламный слоган является недостоверной рекламой, вина общества не устанавливалась, поскольку это не входит в предмет доказывания и исследования в рамках указанного дела. В рамках дела N А76-15931/2010 установлена незаконность рекламы именно в той части, которую разработал рекламопроизводитель. Нарушение требований, установленных частями 6, 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ) связано с неправомерными действиями рекламопроизводителя - ООО Региональный центр "Вся информация о рекламе", которое определило содержание рекламы.

Считает возможным применить в данном случае положения статьи 2.9 КоАП РФ и признать правонарушение малозначительным, поскольку отсутствует угроза охраняемым общественным интересам; рекламный слоган разработан специализированной организацией, а не заявителем; короткий срок размещения рекламы; претензии от ОАО "Челябинский завод железобетонных изделий N 1" по поводу содержания рекламы отсутствуют; размещение спорной рекламы прекращено до вынесения оспариваемого постановления; наличие вреда общественным отношениям либо конкретным лицам не установлено. ООО "Завод СМиК" были приняты все возможные меры по соблюдению законодательства о рекламе. Факт административного правонарушения нельзя признать установленным, поскольку административное дело возбуждено 30.04.2010, после прекращения размещения спорной рекламы. Сообщение ОАО "Челябинский завод железобетонных изделий N 1" не содержит в себе данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, проверку изложенных в сообщении сведений административный орган не проводил.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Указал на пропуск антимонопольным органом двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности.

Представитель антимонопольного органа по доводам апелляционной жалобы возражал, пояснил, что срок давности привлечения к административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе согласно статье 4.5 КоАП РФ составляет 1 год.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 18.02.2010 ОАО "Челябинский завод железобетонных изделий N 1" обратилось в Управление ФАС по Челябинской области с заявлением о проверке правомерности расположения рекламного щита на расстоянии 20м от ограждения территории предприятия.

По признакам нарушения пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ 30.04.2010 антимонопольным органом вынесено определение о возбуждении дела N 33-2010.

По результатам рассмотрения дела Управлением ФАС по Челябинской области вынесено решение от 23.06.2010, согласно которому признаки нарушения пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ не подтвердились, произведена переквалификация по признакам нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ. Реклама ООО "Завод СМиК", содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах железобетонных изделий, производимых ООО "Завод СМиК", перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, распространенная на рекламной конструкции, установленной по адресу: г. Челябинск, ул. Героев Танкограда, д.1А, признана ненадлежащей, поскольку в ней установлены нарушения требований пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ (т.1, л.д. 38-39).

Материалы дела переданы для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ.

29.07.2010 Управлением ФАС по Челябинской области составлен протокол об административном правонарушении N 33/1-2010 по статье 14.3 КоАП РФ в отношении ООО "Завод СМиК" (т.1, л.д.30-31) и 11.08.2011 вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 33/1-2010, которым ООО "Завод СМиК" привлечено к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб. (т.1, л.д. 26-28).

Не согласившись с данным постановлением, ООО "Завод СМиК" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого правонарушения, а также об отсутствии оснований для признания его малозначительным.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании статьи 14.3 КоАП РФ (в редакции, действующей в период спорных правоотношений) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из материалов дела следует, что ООО "Завод СМиК" разместило наружную рекламу "Есть только "СМиК" за него и держись! ЖБИ от производителя зимой дешевле" на рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Челябинск, ул. Героев Танкограда, 20 м до остановки Завод ЖБИ, сторона А., следовательно, общество является рекламодателем указанной рекламы.

В силу части 6 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ только рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, частями 2 - 8 статьи 5 настоящего Федерального закона. Ни рекламораспространитель, ни рекламопроизводитель ответственность за нарушение части 3 статьи 5 данного Федерального закона не несёт. В связи с чем довод апелляционной жалобы в указанной части подлежит отклонению как несостоятельный.

Установление антимонопольным органом факта нарушения требований пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ свидетельствует о наличии события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.

Событие административного правонарушения, совершенного ООО "Завод СМиК", установлено решением Управления ФАС по Челябинской области от 23.06.2010 по делу N 33-2010.

На основании части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 29.11.2010 по делу N А76-15931/2010 (т.1, л.д. 60-66), оставленным в силе постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 (т.1, л.д. 96-105), в удовлетворении заявленных ООО "Завод СМиК" требований о признании недействительным решения антимонопольного органа от 23.06.2010 и предписания от 23.06.2010 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе отказано.

Судебными актами по делу N А76-15931/2010 установлено, что ООО "Завод СМиК" изготавливает изделия из бетона и арматуры, то есть производит и реализует железобетонные изделия.

Однако, сведения в сочетании с рекламным слоганом "Есть только СМиК, за него и держись" с отражением логотипа завода "СМиК", использованного на оригинальных документах, воспринимаются потребителями рекламы таким образом, что среди производителей железобетонных изделий есть производитель, продукцию которого, только и следует приобретать.

В рекламном слогане "Есть только СМиК" за него и держись!" слово "только" находится в значении единственный, а постановка в конце предложения восклицательного знака призвана для усилия и подчеркивания данного факта.

Значение слова "только" применимо не только к наименованию ООО "Завод "СМиК", но и всему содержанию текста рекламного сообщения. Слово "только" в данном случае создает впечатление о том, что лишь у ООО "Завод СМиК" можно купить продукцию от производителя и дешевле, что данная продукция превосходит аналогичную продукцию, реализуемую другими организациями. Использованный рекламный слоган в совокупности с содержащимися в рекламе сведениями, формирует впечатление о преимуществах продукции - железобетонных изделий заявителя как единственных реализуемых производителем.

Поскольку ОАО "Челябинский завод железобетонных изделий N 1" также реализует железобетонные изделия собственного производства, то содержащиеся в рекламе сведения о таком преимуществе являются несоответствующими действительности.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что размещенная заявителем реклама не отвечает принципам достоверности, содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В связи с чем суды усмотрели в действиях ООО "Завод СМиК" вменяемые ему нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ.

На основании выше изложенного и преюдициальности обстоятельств, установленных по делу N А76-15931/2010, апелляционный суд приходит к выводу о доказанности в действиях ООО "Завод СМиК" события административного правонарушения.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае доказательства принятия заявителем всех зависящих от него мер по предупреждению совершения административного правонарушения, а также доказательства наличия объективных препятствий для соблюдения требований законодательства о рекламе, материалы дела также не содержат, ООО "Завод СМиК" не предоставлено.

Ссылка в обоснование довода апелляционной жалобы о действии общества разумно и добросовестно, о прекращении размещения рекламы самостоятельно и добровольно, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку данные обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии вины общества в совершении вменяемого административного правонарушения.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях ООО "Завод СМиК" состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности Управлением ФАС по Челябинской области не допущено.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 7 части 2 статьи 33 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании частей 1, 2 статьи 36 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 9 статьи 36).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила), которые устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании пункта 12 Правил дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

В соответствии с пунктом 13 Правил заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В заявлении должны содержаться, в том числе, описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, требования заявителя.

Аналогичные положения закреплены и в пунктах 3.7., 3.9., 3.9.3., 3.9.4. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453.

В соответствии с пунктом 15 Правил при рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции (аналогично в пунктах 3.16, 3.16.1 Административного регламента); устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

Перечень оснований для отказа антимонопольным органом в возбуждении дела закреплен в пункте 17 Правил и является исчерпывающим.

Учитывая, что антимонопольным органом установлены признаки нарушения законодательства о рекламе, то основания для отказа в возбуждении дела, либо прекращения производства по делу у антимонопольного органа отсутствовали.

В связи с чем довод общества об отсутствии в сообщении ОАО "Челябинский завод железобетонных изделий N 1" данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, подлежит отклонению.

Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу заявителя о том, что поскольку административное дело возбуждено только 30.04.2010, то есть после прекращения размещения спорной рекламы, то нельзя признать установленным факт административного правонарушения.

Как верно отмечено судом первой инстанции, факт распространения спорной рекламы в период с 01.02.2010 по 23.02.2010 не оспаривается заявителем. Факт установления нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ после прекращения размещения рекламы свидетельствует о прекращении совершения правонарушения, а не об его отсутствии.

В данном случае факт совершения вменяемого правонарушения установлен вступившими судебными актами и в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит повторному доказыванию в рамках настоящего дела.

Довод о пропуске срока давности привлечения к административной ответственности не принимается апелляционной инстанцией.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Спорная реклама размещалась в период с 01.02.2010 по 23.02.2010, что не оспаривается заявителем, обжалуемое постановление антимонопольного органа о привлечении к ответственности принято 11.08.2010, то есть в пределах годичного срока давности.

Довод подателя апелляционной жалобы о возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ, подлежит отклонению как несостоятельный.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10).

Таким образом, нормы о малозначительности правонарушения применяются в исключительных случаях и независимо от состава административного правонарушения. Применение названных норм является правом, а не обязанностью суда и осуществляется с учетом конкретных обстоятельств дела.

Доказательств исключительности рассматриваемого случая совершения административного правонарушения ООО "Заод СМиК" не представлено.

В данном случае (по вмененному составу правонарушения) существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в неисполнении заявителем своих обязанностей, что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Отсутствие вредных последствий не имеет значения для наступления ответственности за указанное правонарушение, поскольку по своему правовому характеру оно является формальным.

Обстоятельства, приведенные в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о малозначительности совершенного ООО "Завод СМиК" правонарушения.

Таким образом, основания для освобождения заявителя от административной ответственности в порядке статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют, привлечение ООО "Завод СМиК" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, является правомерным.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 14 ноября 2011 г.. по делу N А76-16862/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов и конструкций" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин О.Б. Тимохин