Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 09АП-9696/11

город Москва

24 февраля 2012 г.

Дело N А40-67086/10-63-579

Резолютивная часть постановления объявлена 20.02.2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 24.02.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Тетюка В.И., Порывкина П.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маркиной Е.М..

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НефтеГазСтройСервис" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2011 г..

по делу N А40-67086/10-63-579, принятое судьей Ишановой Т.Н. по иску ОАО "Стройпрогресс" (ИНН 7715557280, ОГРН 1057746431490 ) к ООО "НефтеГазСтройСервис" (ИНН 2330030310) третьи лица: ООО "Газпром Трансгаз Ставрополь", ООО "МРК-Инжиниринг" о взыскании 69.079.457 руб. 96 коп. встречный иск ООО "НефтеГазСтройСервис" к ОАО "Стройпрогресс" о взыскании 127.809.372 руб. 27 коп.

В судебном заседании участвуют:

от ОАО "Стройпрогресс": Бубнова Н. В. по дов. от 13.09.2011 г.. N 08, Голошубова М. А. по дов. от 13.09.2011 г.. N 07.

от ООО "НефтеГазСтройСервис": ген. директор В.М. Батонов - паспорт, Клюквин В. И. по дов. от 11.05.2011 г..

от ООО "Газпром Трансгаз Ставрополь": не явился, извещен.

от ООО "МРК-Инжиниринг": не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОАО "Стройпрогресс" с иском ООО "НефтеГазСтройСервис", 3 и лица: ООО "Газпром Трансгаз Ставрополь", ООО "МРК-Инжиниринг" о взыскании 69 079 457 руб. 96 коп. неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 054 388 руб. 58 коп., начисленных за период с 28.03.2010 г.. по 09.06.2010 г.., об обязании генерального директора ООО "НефтеГазСтройСервис" передать комплект исполнительной документации в течение 10 календарных дней с момента вступления решения в законную силу на основании договора субподряда N 016/МГ-О8 от 14.11.2008 г.. и по встречному иску ООО "НефтеГазСтройСервис" к ОАО "Стройпрогресс" о взыскании 127.809.372 руб. 27 коп. задолженности за выполненные работы.

В суде первой инстанции представитель ОАО "Стройпрогресс" отказался от иска в части обязания генерального директора ООО "НефтеГазСтройСервис" передать комплект исполнительной документации в течение10 календарных дней с момента вступления решения в законную силу.

Решением суда от 04.03.2011 г. удовлетворено заявление ОАО "Стройпрогресс" об отказе от иска в части требования об обязании ООО "НефтеГазСтройСервис" передать ОАО "Стройпрогресс" исполнительную документацию. Производство по делу в указанной части прекращено.Взыскано с ООО "НефтеГазСтройСервис" в пользу ОАО "Стройпрогресс" неосновательное обогащение в размере 67.710.599 (шестьдесят семь миллионов семьсот десять тысяч пятьсот девяносто девять) руб. 35 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1.049.514 (один миллион сорок девять тысяч пятьсот четырнадцать) руб. 28 коп. В остальной части иска отказано.В удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "НефтеГазСтройСервис", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и удовлетворить встречные исковые требования, а в удовлетворении первоначальных требований отказать.

Представитель ООО "НефтеГазСтройСервис" в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ОАО "Стройпрогресс" в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда.

Представители 3-х лиц, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Стройпрогресс" (подрядчик, истец) и ООО "НефтеГазСтройСервис" (субподрядчик, ответчик) заключен договор субподряда N 016/МГ-08 от 14.11.2008 г.., согласно которому подрядчик поручает, а субподрядчик на свой риск обязуется выполнить комплекс сварочно-монтажных работ по линейной части на объекте: газопровод от перевала Кударский км. 92,8 до г.Цхинвал (Республика Южная Осетия) км 116 - км 161,2, в соответствии с разработанной проектно-сметной документацией, переданной подрядчиком по мере получения ее от заказчика при этом подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ в соответствии с договором и действующим законодательством, принять их результат и оплатить обусловленную договором стоимость работ.

Согласно п.3.1 договора стоимость работ составляет 8 500 000 руб., в том числе НДС 18% 1296 610,17 руб. за 1км. трубопровода. Общая стоимость работ ориентировочно составляет 340 000 000 руб. в том числе НДС (18%) 51 864 406 руб. 78 руб.

В соответствии с п.2.2 договора начало выполнения работ с момента подписания договора, окончание июнь 2009 г..

Истцом перечислен ответчику аванс в размере 74 000 000 руб., что сторонами не оспаривается.

01.04.2010 г.. истец направил в адрес ответчика уведомление о расторжении договора субподряда N 016/МГ-08 от 14.11.2008 г.. в одностороннем порядке на основании п. 12 договора и возврате перечисленных денежных средств в размере 68.025.069 руб. 38 коп.

Согласно п. 12.1 договора одностороннее расторжение договора возможно в случае невыполнения графика производства работ по вине субподрядчика.

В соответствии с ч. 3 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Поскольку на момент направления уведомления о расторжения договора подряда ответчиком был нарушен график выполнения работ, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что истец обоснованно отказался от исполнения договора и договор субподряда N 016/МГ-08 от 14.11.2008 г.. является расторгнутым.

Факт выполнения работ на 6 289 400 руб. документально подтвержден (акты выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 26.02.2009 г.., N 2 от 26.02.2009 г..) в данной части решение суда ОАО "Стройпрогресс" не обжалуется.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договори строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Суд первой инстанции, принимая судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований, исходил из того, что ООО "НефтеГазСтройСервис" не доказало факт выполнения работ на сумму 127 809 372 руб. 27 коп., т.к. представленные в обоснование заявленных встречных исковых требований акты о приемки выполненных работ (том 3,4) не соответствуют утвержденной унифицированной форме утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999, в связи с тем, что не содержат указания на период выполнения работ и дату составления актов и были направлены ОАО "Стройпрогресс".

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Поскольку между сторонами имеется спор по объему и стоимости выполненных работ судом апелляционной инстанции определением суда от 21.06.2011 назначена по делу строительно-техническая экспертиза на определение стоимости строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Инженерно-технический центр "ИНТЕЛЛЕКТ" и поставлен на рассмотрение экспертов вопрос:

1. Какова стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО "НефтеГазСтройСервис" на объекте "газопровод от перевала Кударский км 92,8 до г. Цхинвал ( Республика Южная Осетия) км 116-км 161,2" по договору субподряда N 016/МГ-08 от 14.11.08, заключенному им с ОАО "Стройпрогресс". Проведение экспертизы поручено ООО "Инженерно-технический центр "ИНТЕЛЛЕКТ".

В соответствии с экспертным заключением стоимость сварочно-монтажных работ по укладке газопровода ООО "НефтеГазСтройСервис" от ПК 1155+00 до ПК1340/25+00 составляет 263 697 547 руб.

Исходя из установленной экспертным заключение суммой выполненных истцом (ООО "НефтеГазСтройСервис") и с учетом перечисленного ОАО "Стройпрогресс" аванса в размере 74 000 000 руб. задолженность последнего по оплате выполненных работ составляет 189 597 905 руб.

ООО "НефтеГазСтройСервис" заявлены встречные исковые требования о взыскании стоимости выполненных работ в размере 127 809 372,27 руб., в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении исковых требований в заявленном размере.

Поскольку ООО "НефтеГазСтройСервис" доказан факт выполнения работ в размере 127 809 372,27 руб., то отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований ОАО "Стройпрогресс" о взыскании суммы неотработанного аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Довод ОАО "Стройпрогресс" о том, что экспертное заключение не является надлежащим доказательством по делу необоснован в силу следующего.

Суд апелляционной инстанции оценивает экспертное заключение на основании статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу и указанное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

В заключении эксперта указаны нормативные, методические средства, использованные в исследовании. Исследование проведено методом расчетов, изучением материалов и нормативных материалов. Выводы эксперта в достаточной степени являются мотивированными.

Таким образом, доводы заявителя жалобы относительно экспертного заключения не нашли своего подтверждения, а обоснованных аргументов, ставящих под сомнение выводы эксперта, ответчиком не названо.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Частью второй статьи 83 АПК РФ установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции оценивает заключение эксперта на основании статьи 71 АПК РФ, признав, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

Сторонами в суде апелляционной инстанции не заявлялось ходатайств о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Довод ОАО "Стройпрогресс" о том, что отсутствуют документы, подтверждающие право Гераськина Ю.А. и Зыгина Ю.Н. осуществлять оценочную деятельность, а именно свидетельство СРО о допуске к оценочной деятельности суд апелляционной инстанции считает необоснованным исходя из следующего.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона РФ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" для целей настоящего Федерального закона под оценочной деятельностью понимается профессиональная деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной, кадастровой или иной стоимости.

Для целей настоящего Федерального закона под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда:

одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение;

стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах;

объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки:

цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было;

платеж за объект оценки выражен в денежной форме.

Для целей настоящего Федерального закона под кадастровой стоимостью понимается стоимость, установленная в результате проведения государственной кадастровой оценки либо рассмотрения споров о результатах определения кадастровой стоимости в суде или комиссии по рассмотрению споров о результатах определения кадастровой стоимости.

В соответствии с п.п. 5,8,9 Приказа Минэкономразвития РФ от 20.07.07 г. N 255 ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ФЕДЕРАЛЬНОГО СТАНДАРТА ОЦЕНКИ "ЦЕЛЬ ОЦЕНКИ И ВИДЫ СТОИМОСТИ (ФСО N 2)"

5. При использовании понятия стоимости при осуществлении оценочной деятельности указывается конкретный вид стоимости, который определяется предполагаемым использованием результата оценки

При осуществлении оценочной деятельности используются следующие виды стоимости объекта оценки: рыночная стоимость; инвестиционная стоимость; ликвидационная стоимость; кадастровая стоимость.

8. При определении инвестиционной стоимости объекта оценки определяется стоимость для конкретного лица или группы лиц при установленных данным лицом (лицами) инвестиционных целях использования объекта оценки.

При определении инвестиционной стоимости, в отличие от определения рыночной стоимости, учет возможности отчуждения по инвестиционной стоимости на открытом рынке не обязателен.

9. При определении ликвидационной стоимости объекта оценки определяется расчетная величина, отражающая наиболее вероятную цену, по которой данный объект оценки может быть отчужден за срок экспозиции объекта оценки, меньший типичного срока экспозиции для рыночных условий, в условиях, когда продавец вынужден совершить сделку по отчуждению имущества.

При определении ликвидационной стоимости, в отличие от определения рыночной стоимости, учитывается влияние чрезвычайных обстоятельств, вынуждающих продавца продавать объект оценки на условиях, не соответствующих рыночным.

Определение рыночной, кадастровой либо иной стоимости в смысле ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" не означает определение стоимости СМР, произведенных при сооружении того либо иного объекта.

Стоимость СМР определяет на основе затрат подрядной организации, которая данные СМР выполнила.

Такая стоимость не является рыночной, инвестиционной, ликвидационной либо кадастровой, в связи с чем определяется не профессиональными оценщиками, а специалистами в области составления строительных смет, инженерно-строительного контроля за производством и объемами СМР.

На основании изложенного, решение суда подлежит изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 марта 2011 г. по делу N А40-67086/10-63-579 изменить. Отказать в удовлетворении первоначальных требований ОАО "Стройпрогресс" к ООО "НефтеГазСтройСервис", 3 и лица: ООО "Газпром Трансгаз Ставрополь", ООО "МРК-Инжиниринг" о взыскании 68 025 069 руб. 38 коп. неосновательного обогащения и 1 054 388 руб. 58 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 28.03.2010 г.. по 09.06.2010 г.. Взыскать с ОАО "Стройпрогресс" в пользу ООО "НефтеГазСтройСервис" 127.809.372 руб. 27 коп. задолженности за выполненные работы, 2000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе, 130 000 руб. расходы на проведение экспертизы.

Взыскать с ОАО "Стройпрогресс" в доход федерального бюджета госпошлину по первоначальному и встречному иску в размере 400 000 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

И.А. Титова

Судьи

В.И. Тетюк П.А. Порывкин