Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. N 11АП-15146/11

г. Самара

22 февраля 2012 г.

Дело N А72-7430/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 февраля 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Засыпкиной Т.С.,

судей Бажана П.В., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Макаровым С.С.,

с участием:

от заявителя - извещен, не явился;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску - извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску, г. Курск,

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 ноября 2011 г.

по делу N А72-7430/2011 (судья Каданцев Ю.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бет агент" (ОГРН 1097325004831), г. Ульяновск,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску, г. Курск,

о признании незаконным и отмене постановления, представления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Бет агент" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску (далее - административный орган, Инспекция) о признании незаконными и отмене постановления от 09 сентября 2011 г. N 000177 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и представления от 09 сентября 2011 г. N 508 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 11 ноября 2011 г. признано незаконным и отменено постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску по делу об административном правонарушении от 09 сентября 2011 г. N 000177. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что ООО "Бет агент" не имеет лицензии на организацию и осуществление деятельности букмекерской конторы, деятельность заявителем осуществляется на основании договора с ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ".

Действия, послужившие основанием для привлечения Общества к ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, были совершены 11 августа 2011 г., тогда как 06 августа 2011 г. вступил в силу Федеральный закон от 20 июля 2011 г. N 250-ФЗ, которым КоАП РФ дополнен статьей 14.1.1, частью 2 которой установлена ответственность за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии.

Инспекцией был неверно определен состав совершенного Обществом правонарушения.

Деятельность Общества по приему платежей от физических лиц на основании агентского договора, заключенного с ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ", является незаконной.

С учетом изложенного, а также учитывая, что в оспариваемом представлении от 09 сентября 2011 г. N 508 содержится лишь общее указание Инспекции о том, чтобы Общество не допускало нарушения при осуществлении наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники (при том, что такое указание основано на нормах Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ), суд не нашел оснований для удовлетворения требования заявителя об оспаривании представления от 09 сентября 2011 г. N 508.

Не согласившись с выводами суда, административный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить.

В апелляционной жалобе указывает, что ООО "Бет агент" нарушило п. 1 ст. 4, п. 1 ст. 5 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ, п. 3 Положения об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 06 мая 2008 г. N 359), что явилось основанием для вынесения начальником ИФНС России по г. Курску постановления от 09 сентября 2011 г. N 000177 о привлечении ООО "Бет агент" к административной ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Деятельность, которая осуществляется ООО "Бет агент", не является деятельностью по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по смыслу Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Исходя из того, что деятельность, осуществляемая ООО "Бет Агент", сама по себе не приводит к заключению соглашения о выигрыше, следовательно, ее нельзя признать деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле и значении, установленном п. 6 ст. 4 закона N 244-ФЗ.

ООО "Бет агент" направило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции в части признания незаконным и отмены постановления N 000177 оставить без изменения, исключить из мотивировочной части решения выводы суда о неверном определении состава совершенного правонарушения и надлежащей квалификации совершенного правонарушения по ч. 2 ст. 14.1.1. КоАП РФ.

Кроме того, решение суда в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании незаконным и отмене представления об устранении причин и условий совершения административного правонарушения от 09 сентября 2011 г. N 508, по мнению заявителя, следует отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования Общества удовлетворить.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о дне и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение дела проводится в отсутствие их представителей.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ООО "Бет агент" и ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ", которое имеет лицензию от 17 декабря 2009 г. N 13 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, заключен агентский договор от 21 декабря 2009 г. N 1, в соответствии с которым ООО "Бет агент" за вознаграждение, по поручению ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ", обязано организовать прием платежей от физических лиц в пользу ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ", предоставлять сведения о принятых платежах и произведенных выплатах в соответствии с "информацией о клиенте", и производить выплаты в соответствии с расчетами ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ". Для исполнения данного договора сторонами в дополнительном соглашении к агентскому договору от 02 января 2010 г. согласовано размещение пункта приема платежей по адресу: г. Курск, ул. Веспремская, д. 2.

11 августа 2011 г. в 15 час. 32 мин. должностными лицами налогового органа на основании поручения от 08 августа 2011 г. N 685 была проведена проверка по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - закон N 54-ФЗ), в ходе которой установлено, что кассиром-операционистом ООО "Бет агент" Гончаровой Е.О. при приеме денежных средств в размере 50 руб. за оказание агентской услуги по приему наличных денег от физического лица Леоненко К.С. в пункте приема платежей, расположенном по адресу: г. Курск, ул. Веспремская, 2, выдан документ, подтверждающий оплату - билет от 11 августа 2011 г. N 15583613. При этом контрольно-кассовая техника Обществом не применена, что Инспекция сочла нарушением требований ст.ст. 2, 5 закона N 54-ФЗ.

По результатам проверки составлен акт проверки от 29 августа 2011 г. N 000315, протокол об административном правонарушении от 29 августа 2011 г. N 16005, на основании которых было вынесено постановление от 09 сентября 2011 г. N 000177 о назначении заявителю административного наказания по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Также заявителю выдано представление от 09 сентября 2011 г. N 508, которым Инспекция обязала Общество "не допускать нарушения при осуществлении наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники".

Полагая названные постановление и представление незаконными, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что согласно пояснениям представителя заявителя, данным в суде первой инстанции, ООО "Бет агент" не имеет лицензии на организацию и осуществление деятельности букмекерской конторы, деятельность заявителем осуществляется на основании договора с ООО "РУС-ТЕЛЕТОТ". Суд первой инстанции пришел к выводу о неверном определении Инспекцией состава совершенного Обществом правонарушения и в связи с этим ненадлежащей квалификации, что явилось основанием для признания незаконным постановления о привлечении к административной ответственности от 09 сентября 2011 г. N 000177.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

В силу ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 2 закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 закона N 54-ФЗ на организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, возложена обязанность применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), и выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

С учетом указанных норм действующего законодательства арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что ККТ подлежит обязательному применению в случаях, когда наличный денежный расчет (расчет с использованием платежных карт) осуществляется при продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг.

Между тем из материалов дела следует, что 11 августа 2011 г. денежные средства в сумме 50 руб. были приняты кассиром-операционистом Гончаровой Е.О. в качестве ставки на исход спортивного события "Реал-Барселона" (победит Реал).

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельностью по организации и проведению азартных игр признается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Из смысла ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что под услугами понимается совершение за плату по заданию заказчика для удовлетворения его личных (бытовых) или иных нужд определенных действий или осуществление определенной деятельности, направленное на получение (достижение) соответствующего положительного результата (эффекта).

В Указаниях по заполнению формы федерального статистического наблюдения N ПМ "Сведения об основных показателях деятельности малого предприятия", утвержденных приказом Росстата от 31 декабря 2009 г. N 335, оказание платных услуг определено как производимая по заказу потребителей деятельность на возмездной основе, приводящая к изменению местоположения или состояния принадлежащих потребителю предметов, либо к изменению состояния самого потребителя.

У Общества при осуществлении деятельности отсутствовала установленная законом N 54-ФЗ обязанность по применению ККТ при получении наличных денежных средств.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 03 июня 2009 г. N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - закон N 103-ФЗ) данный Федеральный закон регулирует отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), а также направленных органам государственной власти, органам местного самоуправления и учреждениям, находящимся в их ведении, в рамках выполнения ими функций, установленных законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 2 в настоящем Федеральном законе используются следующие основные понятия:

1) поставщик - юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, получающие денежные средства плательщика за реализуемые товары (выполняемые работы, оказываемые услуги) в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, которым вносится плата за жилое помещение и коммунальные услуги в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также органы государственной власти и органы местного самоуправления, учреждения, находящиеся в их ведении, получающие денежные средства плательщика в рамках выполнения ими функций, установленных законодательством Российской Федерации;

2) плательщик - физическое лицо, осуществляющее внесение платежному агенту денежных средств в целях исполнения денежных обязательств физического лица перед поставщиком;

3) платежный агент - юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент.

Согласно ст. 3 закона N 103-ФЗ под деятельностью по приему платежей физических лиц (далее - прием платежей) в целях настоящего Федерального закона признается прием платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), в том числе внесение платы за жилое помещение и коммунальные услуги в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также осуществление платежным агентом последующих расчетов с поставщиком.

В силу п. 12 ст. 4 закона N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В соответствии с п. 1 ст. 2 закона N 54-ФЗ, определяющей сферу применения контрольно-кассовой техники, контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Таким образом, названные нормы действующего законодательства предусматривают обязанность организаций и индивидуальных предпринимателей, а также платежных агентов применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов в случаях соответственно продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг или приема от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), в том числе внесение платы за жилое помещение и коммунальные услуги в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также осуществление платежным агентом последующих расчетов с поставщиком.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Между тем из материалов дела следует, что деятельность Общества, отраженная в оспариваемом постановлении административного органа, под сферу действия указанных Законов, а, следовательно, и ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, не подпадает.

В соответствии со ст. 364 НК РФ игорный бизнес - это предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Следовательно, в ситуации, отраженной в оспариваемом постановлении административного органа, нет ни поставщика товаров или услуг, ни плательщика, ни платежного агента, ни осуществления денежного расчета при продаже товаров, работ, услуг применительно к понятиям, установленным положениями указанных Законов.

В связи с этим положения указанных Федеральных законов в данном случае применению не подлежат.

При таких обстоятельствах у административного органа отсутствовали правовые основания для привлечения ООО "Бет агент" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовой техники, в связи с чем постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску от 09 сентября 2011 г. N 000177 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5. КоАП РФ является незаконным и подлежит отмене.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене представления от 09 сентября 2011 г. N 508.

Арбитражный апелляционный суд считает, что данное требование также подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно п. 20.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотренные статьей 29.13 КоАП РФ представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (ответственность за невыполнение которых установлена статьей 19.6 КоАП РФ), в случае, если они вынесены на основании обстоятельств, отраженных в постановлении по делу об административном правонарушении, могут быть обжалованы вместе с таким постановлением по правилам, определенным параграфом 2 главы 25 АПК РФ, которой не предусмотрен отказ в удовлетворении таких требований лишь по формальным основаниям, в условиях того, что само постановление по делу об административном правонарушении признано незаконным, в связи с отсутствием в действиях Общества состава вменяемого правонарушения.

Кроме того, параграфом 2 главы 25 АПК РФ при обжаловании представлений, предусмотренных ст. 29.13 КоАП РФ, не предусмотрены правила относительно наличия одновременно двух условий: несоответствие закону и нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Представление не обжаловалось Обществом в порядке, предусмотренном главой 24 АПК РФ.

С учетом изложенного в связи с неправильным применением норм материального права согласно п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ решение суда следует отменить, заявленные требования удовлетворить полностью - признать незаконными и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску от 09 сентября 2011 г. N 000177 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5. КоАП РФ и представление от 09 сентября 2011 г. N 508 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Бет агент".

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 ноября 2011 г. по делу N А72-7430/2011 отменить.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Бет агент", г. Ульяновск, требования удовлетворить полностью.

Признать незаконными и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску от 09 сентября 2011 г. N 000177 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5. КоАП РФ и представление от 09 сентября 2011 г. N 508 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Бет агент".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.С. Засыпкина

Судьи

П.В. Бажан Е.М. Рогалева