Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 20АП-5275/11

город Тула

24 февраля 2012 г.

Дело N А23-2223/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Волковой Ю.А.,

судей Заикиной Н.В., Капустиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никишкиной И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Агрофирма Оптина" (регистрационный номер - 20АП-5276/2011) и общества с ограниченной ответственностью "Тепло" (регистрационный номер - 20АП-5275/2011) на решение Арбитражного суда Калужской области от 06 сентября 2011 года по делу N А23-2223/2011 (судья Храпченков Ю.В.), принятое по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Агрофирма Оптина" (249722, Калужская обл., Козельский р-н, г. Козельск, ул. Чкалова, д. 106; ОГРН 1024000670430) к обществу с ограниченной ответственностью "Тепло" (249857, Калужская обл., Дзержинский р-н, пгт. Товарково, ул. Ленина, д. 22; ОГРН 1074004001609), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципального унитарного предприятия "Козельская управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству" (249720, Калужская обл., г. Козельск, ул. Чкалова, д. 24а) о взыскании 200 971 руб. 13 коп. задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: Александровой Е.Е. - представителя по доверенности N 12 от 02.08.2010 (том 1, л.д. 60); Жалниной Н.А. - представителя по доверенности N 58 от 30.11.2011 (том 2, л.д. 76);

от ответчика: Зубова Р.А. - представителя по доверенности б/н от 10.06.2011 (том 2, л.д. 34);

от третьего лица: не явилось, извещено судом о времени и месте судебного заседания надлежащим образом,

установил:

закрытое акционерное общество "Агрофирма Оптина" (далее - ЗАО "Агрофирма Оптина") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Тепло" (далее - ООО "Тепло") о взыскании 200 971 руб. 13 коп. задолженности по договору N 8 на отпуск тепловой энергии по обеспечению многоквартирных жилых домов коммунальными ресурсами (горячее водоснабжение) от 01.01.2011.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) определением суда от 15.07.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие "Козельская управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству" (далее - МУП "Козельская управляющая компания по ЖКХ") (том 1, л.д. 63-65).

Решением суда от 06.09.2011 исковые требования удовлетворены в части взыскания с ответчика в пользу истца 92 363 руб. 80 коп. задолженности. В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения, просил его отменить в части взыскания с ООО "Тепло" в пользу истца задолженности в размере 92 363 руб. 80 коп. и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на то, что истцом не представлено обоснование норматива на подогрев воды за январь 2011 года, т.е. потери тепловой энергии за январь 2011 года ничем не подтверждены, а начисление задолженности в размере 14 023 руб. необоснованно. Считает, что требования истца позволяют дважды получить плату за одну и ту же услугу (подогрев воды) в виде тарифа на горячую воду и в виде платы за подогрев воды. По мнению апеллянта, суд первой инстанции не дал объективной оценки сумме долга на подогрев воды, а довод ответчика о том, что расходы на подогрев воды включаются в тариф на горячую воду, своей оценки в оспариваемом решении не получил.

Не согласившись с принятым решением, истец также обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование своих требований ЗАО "Агрофирма Оптина" ссылается на положения пунктов 3.3, 3.5 спорного договора. Отмечает, что на основании данных, указанных в трехсторонних актах (составленных в соответствии с пунктом 3.5 договора на основании показаний приборов учета, где количество израсходованной тепловой энергии определяется заказчиком самостоятельно), ООО "Тепло" предъявило к оплате предоставленные услуги за транспортировку горячего водоснабжения заказчику (МУП "Козельская управляющая компания по ЖКХ"), оплатившему данные услуги, тем самым подтвердив правильность произведенных расчетов.

Считает, что суд первой инстанции неправомерно принял расчет ответчика по факту потребления горячего водоснабжения третьим лицом, поскольку ООО "Тепло" никаких претензий по расчетам к МУП "Козельская управляющая компания по ЖКХ" не предъявляло.

11.01.2012 третье лицо представило пояснения к апелляционной жалобе (том 2, л.д. 59), в которых указало на то, что в подвальных помещениях домов N 71, 73, 102 по ул. Чкалова в г. Козельске на границах эксплуатационной ответственности установлены общедомовые приборы учета.

В пояснениях к апелляционной жалобе (том 2, л. д. 93-94) ООО "Тепло" дополнительно сослалось на то, что общедомовых приборов учета в период с января по апрель 2011 года в 5-ти жилых домах, перечисленных в пункте 2.1. Договора, установлено не было.

Определениями суда от 01.12.2011, от 12.01.2012, от 02.02.2012 судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб откладывалось в связи с необходимостью запроса у сторон дополнительных документов и пояснений.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы и требования, изложенные в его апелляционной жалобе. Доводы апелляционной жалобы ответчика не поддержал и просил оставить их без удовлетворения. Во исполнение определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда представил в материалы дела расчеты потребления горячей воды за ноябрь-декабрь 2011 года, январь 2012 года, а также акты снятия показаний счетчика по горячей воде в домах N 69в, 71, 73, 102, 102а по ул. Чкалова за ноябрь-декабрь 2011 г. и январь 2012 г.

Представитель ООО "Тепло" поддержал доводы, изложенные в его апелляционной жалобе. Требования апеллянта - истца не поддержал и просил оставить их без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Двадцатого арбитражного апелляционного суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направило. С учетом мнения представителей сторон апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие неявившегося участника арбитражного процесса в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее с учетом дополнений к ним, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований о взыскании с ответчика 92 364 руб. 63 коп. задолженности и удовлетворения требований апелляционной жалобы ООО "Тепло" в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 01.01.2011 между МУП "Козельская управляющая компания по ЖКХ "(заказчик), ЗАО "Агрофирма Оптина" (теплоснабжающая организация) и ООО "Тепло" (теплосетевая организация) заключен договор N 8 на отпуск тепловой энергии по обеспечению многоквартирных жилых домов коммунальными ресурсами (горячее водоснабжение) (том 1, л.д. 10-16), по условиям которого заказчик поручил, а теплоснабжающая организация и теплосетевая организация приняли на себя обязательства по отпуску и передаче горячего водоснабжения по обеспечению многоквартирных жилых домов ул. Чкалова, д. 71, д. 73, д. 102, д. 102а, д. 69 "В" горячим водоснабжением в объемах, предусмотренных договором и гарантируемых параметрами качества услуг в соответствии с требованиями Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307), Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя и иных нормативных документов.

В соответствии с пунктом 6.1 договора срок действия последнего - с 01.01.2011 по 31.12.2011.

Разделом 3 договора предусмотрен порядок оплаты теплосетевой организацией потерь при подаче горячего водоснабжения.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязанности по оплате потерь горячего водоснабжения, истец обратился в Арбитражный суд Калужской области с настоящим исковым заявлением.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что требования истца, основанные на обязательствах определенных в пункте 3.3 договора, подлежат удовлетворению в сумме 92 364 руб. 63 коп., а требования истца о взыскании с ответчика задолженности, образовавшейся при передаче горячей воды (исходя из выставленных им счетов N 31 от 31.01.2011, N 94 от 28.02.2011, N 157 от 31.03.2011, N 200 от 30.04.2011), в сумме 108 605 руб. 62 коп. являются необоснованными. Суд указал на то, что истцом не было принято во внимание то обстоятельство, что объем горячей воды при отсутствии средств измерения у потребителя этого вида тепловой энергии должен был определяться исходя из нормативов потребления, утвержденных в порядке, установленном действующим законодательством.

Суд апелляционной инстанции не может в полном объеме согласиться с такой позицией арбитражного суда области.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии с частью 1 статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539-547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Как предусмотрено статьями 539, 544 ГК РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Сумма иска определена истцом как потери горячей воды в сетях ответчика на сумму 108 606 руб. 50 коп., а также потери в тепловой энергии (в Гкал) на подогрев воды на сумму 92 364 руб. 63 коп.

Порядок оплаты ответчиком потерь при подаче горячего водоснабжения по договору N 8 от 01.01.2011 предусмотрен разделом 3 договора.

Пунктом 3.3 договора установлена обязанность ООО "Тепло" оплатить разницу (потери) при подаче горячего водоснабжения, установленную показаниями узлов учета на границах балансовой принадлежности между теплоснабжающей организацией - теплосетевой организацией и теплосетевой организацией - заказчиком, учитывающими разницу в количестве фактически потраченной теплоэнергии (в Гкал) на разогрев воды и норматива на разогрев воды, принятого Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области, а также фактические потери горячего водоснабжения в куб. м.

При подаче искового заявления ЗАО "Агрофирма Оптина" представило расчет взыскиваемой денежной суммы по разнице (потерь) горячей воды в сетях ответчика (куб.м) на сумму 108 605 руб. 62 коп. (том 1, л.д. 57). В связи с тем, что в материалах дела не имелось первичных документов, подтверждающих составленный истцом расчет фактических потерь в горячем водоснабжении по пяти домам, перечисленным в пункте 1.2 договора N 8 на отпуск тепловой энергии по обеспечению многоквартирных жилых домов коммунальными ресурсами (горячее водоснабжение) от 01.01.2011 (д. 71, д. 73, д. 102, д. 102а, д. 69в по ул. Чкалова г. Козельска), суд апелляционной инстанции определениями от 01.12.2011, 12.01.2012, 03.02.2012 неоднократно запрашивал у истца конкретизированный расчет потерь с приложением соответствующих подтверждающих исходные данные первичных документов (в том числе сведения о показаниях общедомовых приборов учета (произведенного в соответствии с требованиями пункта 3.5 договора N 8 от 01.01.2011), подтверждающие произведенный истцом расчет фактических потерь горячего водоснабжения в кубических метрах за период январь-апрель 2011 года).

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ ЗАО "Агрофирма Оптина" не представило в суд апелляционной инстанции указанный расчет, показания приборов учета, а также подтверждение и конкретизацию указанных в расчете задолженности цифровых значений (том 1, л. д. 57).

В материалах дела имеются акты о месячном отпуске горячей воды от ЗАО "Агрофирма Оптина" за февраль-апрель 2011 года (том 1, л.д. 29-31). Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может признать их допустимыми доказательствами по делу. Указанные акты подписаны представителями ЗАО "Агрофирма Оптина" (теплоснабжающая организация), МУП "Управляющая компания по ЖКХ" (заказчик) и ООО "Тепло" (теплосетевая организация). Вместе с тем акты за февраль-март 2011 г. не содержат сведений о показаниях прибора учета на начало и конец отчетного периода. В акте за апрель 2011 года имеются сведения о том, что на начало периода показания прибора учета составляют 4061, а на конец - 4231. Вместе с тем, поскольку предыдущие акты о месячном отпуске электроэнергии не содержат сведений о показаниях приборов учета, суд апелляционной инстанции критически относится к сведениям, содержащимся в акте за апрель 2011 года. При таких обстоятельствах указанные акты не могут быть признаны относимыми доказательствами по смыслу статьи 68 АПК РФ.

В суде апелляционной инстанции истцом заявлено, что три дома (N 71, 73, 102 по ул. Чкалова в г. Козельске) оборудованы приборами учета для определения объема потребления горячей воды, а два дома (N 102а, N 69 в по ул. Чкалова в г. Козельске) приборами учета не оборудованы.

Согласно пункту 7.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936, допуск в эксплуатацию узлов учета потребителя осуществляется представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя, о чем составляется соответствующий акт. Акт составляется в двух экземплярах, один из которых получает представитель потребителя, а второй - представитель энергоснабжающей организации

В материалы дела ЗАО "Агрофирма Оптина" представило копию рабочего проекта узла учета тепловой энергии и копии паспортов счетчиков вместе с актами допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии (том 2, л.д. 101-123). Сведений о том, находились ли данные счетчики в спорный период в работоспособном состоянии, стороны суду не представили.

Определением от 03.02.2012 суд апелляционной инстанции обязал сторон представить расчеты объема потребления горячей воды (куб.м) за январь-апрель 2011 г. исходя из общедомовых приборов учета (в отношении домов N 71, 73, 102 по ул. Чкалова) и исходя из установленного норматива (в отношении домов N 102а, N 69 в по ул. Чкалова).

15.02.2012 посредством факсимильной связи ЗАО "Агрофирма Оптина" представило в суд апелляционной инстанции пояснения во исполнение определения суда от 03.02.2012.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ данный документ и содержащиеся в нем расчеты, апелляционная коллегия не может признать его допустимым доказательством по смыслу статьи 68 АПК РФ. Этот расчет не подтвержден соответствующими первичными документами, в то время как указанные в нем сведения должны подтверждаться соответствующей исходной документацией. Кроме того, указанные в пояснениях истца сведения, основываются на аналогии спорного договора с договором N 34 от 01.06.2011, который не относится к предмету настоящего спора. Приложенные истцом акты снятия показаний счетчика по горячей воде за ноябрь-декабрь 2011 г. и январь 2012 г. не относятся к спорному периоду (январь-апрель 2011 г.), в связи с чем не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции установил невыполнение истцом требований апелляционной коллегии, изложенных в определениях об отложении судебного разбирательства от 01.12.2011, 12.01.2012, 03.02.2012, выразившееся в непредставлении: конкретизированного и мотивированного расчета объема потерь горячей воды за январь-апрель 2011 г.; первичных документов, являвшихся основанием для проведения расчета; расчетов объема потребления горячей воды (куб.м) за январь-апрель 2011 г. исходя из общедомовых приборов учета (в отношении домов N 71, 73, 102 по ул. Чкалова) и исходя из установленного норматива (в отношении домов N 102а, N 69 в по ул. Чкалова).

Так как данные, необходимые для расчета фактических потерь горячего водоснабжения с учетом положений пункта 3.5 Договора N 8 от 01.01.2011 должны находиться истца, непредставление им соответствующих расчетов следует расценивать как злоупотребление правом (статья 10 ГК РФ).

По смыслу части 2 статьи 9, статьи 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения (несовершения) ими процессуальных действий.

В суд апелляционной инстанции 16.02.2012 посредством факсимильной связи от МУП "Козельская Управляющая компания по ЖКХ" поступил расчет горячего водоснабжения по ЗАО "Агрофирма Оптина". Оценив указанный расчет, апелляционная коллегия признает его недопустимым доказательством по делу, поскольку он не подтвержден соответствующими исходными данными и первичными документами.

Таким образом, ни истец, ни ответчик достоверно не подтвердили того обстоятельства, что приборы учета по трем домам (N 71, 73, 102 по ул. Чкалова) использовались сторонами договора в спорный период для учета объема горячей воды. ЗАО "Агрофирма Оптина" не представило доказательств того, что с 31.01.2008 (том 2, л. д. 103-105) указанные приборы учета находились в рабочем состоянии и фактически эксплуатировались.

В суде апелляционной инстанции истец согласился с произведенным ответчиком нормативным расчетом объема горячей воды по домам N 102а, N 69 в по ул. Чкалова, не оборудованным приборам учета (т.1. л. д. 74-75).

На основании изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу о правомерном использовании арбитражным судом области представленного ответчиком расчета количества потерь горячей воды, основанного на нормативах потребления горячей воды, установленных Городской Думой городского поседения "Город Козельск" (решение N 208 от 21.12.2007 (том 1, л.д. 79-81) и приложением N 1 к постановлению Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области N 7-эк от 21.01.2011 (том 1, л.д. 100-101). Поскольку данный расчет подтверждает отсутствие в сетях ответчика каких-либо потерь при передаче горячей воды истцом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании в его пользу с ответчика 108 605 руб. 62 коп. задолженности.

Таким образом, указания апеллянта - ЗАО "Агрофирма Оптина", содержащиеся в жалобе, не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой суда установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Удовлетворяя требование ЗАО "Агрофирма Оптина" о взыскании в его пользу с ООО "Тепло" 92 364 руб. 63 коп. задолженности (расчет - том 1, л.д. 58), суд первой инстанции исходил из правомерности данного требования, основанного на определенных пунктом 3.3 договора обязательствах.

Вместе с тем, оценив содержание пунктов 3.3, 3.9 договора N 8 от 01.01.2011 на их соответствие нормам действующего законодательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены решения Арбитражного суда Калужской области в части удовлетворения искового требования о взыскании указанной задолженности, как основанного на неправильном применении норм материального права.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из договора N 98 от 01.01.2011, пунктом 3.3 договора установлена обязанность ООО "Тепло" оплатить разницу (потери) при подаче горячей воды, установленную показаниями узлов учета на границах балансовой принадлежности между теплоснабжающей организацией - теплосетевой организацией и теплосетевой организацией - заказчиком, учитывающих разницу в количестве фактически потраченной теплоэнергии (в Гкал) на разогрев воды и норматива на разогрев воды, принятого Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области, а также фактические потери горячего водоснабжения в куб.м.

Вместе с тем действующими нормативными актами не предусмотрено установление отдельного норматива на разогрев воды, на который имеется ссылка в пункте 3.3 спорного договора.

Как следует из Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" тарифы на воду относятся к регулируемым тарифам.

Пунктами 47, 48 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520 (далее - Основы ценообразования N 520), предусмотрено, что тарифы на горячую воду и надбавки к таким тарифам устанавливаются для организаций коммунального комплекса, осуществляющих непосредственное производство горячей воды и оказание услуг по горячему водоснабжению с использованием систем централизованного горячего водоснабжения. Тарифы на горячую воду включают в себя стоимость 1 куб. м холодной воды и расходы на подогрев воды, определяемые как произведение количества тепловой энергии, необходимого для нагрева 1 куб. м холодной воды до определенной температуры, и тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 (далее - Основы ценообразования N 109).

Стоимость 1 куб. м холодной воды, используемой для целей горячего водоснабжения, определяется как сумма тарифа на холодную воду и стоимость ее дополнительной химической очистки и деаэрации.

Согласно статье 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее - Закон о тарифах), действовавшего в спорный период, тарифы на тепловую энергию устанавливают органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов (далее - органы регулирования). Органы местного самоуправления вправе устанавливать тарифы на тепловую энергию, отпускаемую непосредственно источниками тепловой энергии, обеспечивающими снабжение тепловой энергией потребителей, расположенных на территории одного муниципального образования, при условии наделения их такими полномочиями законом субъекта Российской Федерации.

Таким образом, Закон о тарифах не предусматривал установление тарифов на горячую воду органами регулирования субъектов Российской Федерации. Тарифы на тепловую энергию используются при установлении органом местного самоуправления тарифов на горячую воду.

Указанное соответствует правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 15.02.2011 N 12845/10 по делу N А41-22729/09.

В силу пункта 10 Основ ценообразования N 109, если организации, осуществляющие регулируемую деятельность, в течение расчетного периода регулирования понесли экономически обоснованные расходы, не учтенные при установлении регулируемых тарифов (цен), в том числе расходы, связанные с объективным и незапланированным ростом цен на продукцию, потребляемую в течение расчетного периода регулирования, эти расходы учитываются регулирующими органами при установлении регулируемых тарифов (цен) на последующий расчетный период регулирования (включая расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, привлекаемых для покрытия недостатка средств).

В связи с отсутствием в материалах дела сведений об установлении уполномоченным органом норматива на разогрев воды 03.02.2012 суд апелляционной инстанции запросил в Министерстве конкурентной политики и тарифов Калужской области сведения о том, устанавливался ли Министерством на 2011 год норматив на разогрев воды, чем предусмотрено установление данного норматива (нормативный акт и т.д.) и доводится ли норматив до сведения путем его опубликования либо он учитывается при установлении тарифа для ЗАО "Агрофирма Оптина".

Из ответа Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области от 09.02.2012 (том 2, л. д. 150) следует, что Министерством норматив на разогрев воды не устанавливался. Для истца установлен соответствующий тариф, при установлении тарифа учитывались нормативные потери.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании в его пользу с ответчика 92 364 руб. 63 коп. задолженности, основанной на обязательствах, определенных пунктом 3.3 Договора, не подлежит удовлетворению. При этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что пункт 3.3 договора в рассматриваемой части является не соответствующим действующему законодательству.

На основании изложенного Двадцатый арбитражный апелляционный суд признает обоснованными требования апелляционной жалобы ООО "Тепло", а решение Арбитражного суда Калужской области от 06.09.2011 по делу N А23-2223/2011 в части взыскания с ООО "Тепло" в пользу ЗАО "Агрофирма Оптина" задолженности в сумме 92 363 руб. 80 коп. и расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3 226 руб. 03 коп. подлежащим отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку в удовлетворении исковых требований и требования апелляционной жалобы истца отказано в полном объеме, государственная пошлина, уплаченная истцом при подаче иска и жалобы, относится на ЗАО "Агрофирма Оптина".

В силу того, что требования апелляционной жалобы ООО "Тепло" признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению, понесенные ответчиком расходы по уплате пошлины за подачу жалобы в размере 2 000 руб. подлежат возмещению за счет истца.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 06 сентября 2011 года по делу N А23-2223/2011 в части взыскания с общества с ограниченной ответственность "Тепло" в пользу закрытого акционерного общества "Агрофирма Оптина" задолженности в сумме 92 363 руб. 80 коп. и расходов по оплате государственной пошлины в сумме 3 226 руб. 03 коп. отменить.

В удовлетворении исковых требований закрытого акционерного общества "Агрофирма Оптина" в указанной части отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Калужской области от 06 сентября 2011 года по делу N А23-2223/2011 оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы закрытого акционерного общества "Агрофирма Оптина" отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Агрофирма Оптина" (249722, Калужская обл., Козельский р-н, г. Козельск, ул. Чкалова, д. 106; ОГРН 1024000670430) в пользу общества с ограниченной ответственность "Тепло" (249857, Калужская обл., Дзержинский р-н, пгт. Товарково, ул. Ленина, д. 22; ОГРН 1074004001609) 2 000 руб. государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

Ю.А. Волкова

Судьи

Н.В. Заикина Л.А. Капустина