Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 08АП-22/12

город Омск

24 февраля 2012 г.

Дело N А70-9294/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тюменьнефтегазспецстрой" (регистрационный номер 08АП-22/2012) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 ноября 2011 года по делу N А70-9294/2011 (судья Курындина А.Н.) по иску Администрации Тюменского муниципального района (ОГРН 1067203000281, ИНН 7204095797) к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменьнефтегазспецстрой" (ОГРН 1097232019752, ИНН 7204145751), при участии в качестве третьего лица - муниципального унитарного предприятия "Служба заказчика Тюменского района", о расторжении муниципального контракта от 23.09.2010 N 445/10 и взыскании 3 241 141 руб. 30 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Тюменьнефтегазспецстрой" - не явился, извещено;

от Администрации Тюменского муниципального района - не явился, извещена;

от муниципального унитарного предприятия "Служба заказчика Тюменского района" - не явился, извещено,

установил:

Администрация Тюменского муниципального района обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменьнефтегазспецстрой" (далее - ООО "Тюменьнефтегазспецстрой") о расторжении муниципального контракта от 23.09.2010 N 445/10 и взыскании 3 241 141 руб. 30 коп. неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено муниципальное унитарное предприятие "Служба заказчика Тюменского района" (далее - МУП "Служба заказчика Тюменского района").

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований, требование о расторжении контракта изложено им в следующей редакции: "Расторгнуть муниципальный контракт от 23.09.2010 N 445/10 в связи с существенными нарушениями ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" условий контракта".

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21 ноября 2011 года по делу N А70-9294/2011 исковые требования удовлетворены частично. Муниципальный контракт от 23.09.2010 N 445/10, заключенный между Администрацией Тюменского муниципального района и ООО "Тюменьнефтегазспецстрой", расторгнут. С ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" в пользу Администрации Тюменского муниципального района взыскано 596 781 руб. 57 коп. неустойки. В остальной части иска отказано. С ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" в доход федерального бюджета взыскано 18 935 руб. 63 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требования о взыскании неустойки в сумме 596 781 руб. 57 коп. и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске в этой части. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права. Со ссылкой на статью 718, пункт 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" ответчик считает, что должен быть освобожден от уплаты неустойки, начисленной истцом, в полном объеме. Податель жалобы полагает, что при рассмотрении вопроса о периоде нарушения обязательства необходимо учитывать требование третьего лица - МУП "Служба заказчика Тюменского района" о прекращении производства работ по муниципальному контракту от 23.09.2010 N 445/10. Из акта от 21.07.2011 усматривается, что ответчику производство работ было запрещено. В телефонограмме от 19.07.2011 N 241 третье лицо потребовало срочного прекращения работ по устройству дороги в с. Каскара. В письме от 19.07.2011 N 242 третье лицо заявило требование о немедленном прекращении производства работ по муниципальному контракту. Следовательно, начисление неустойки за период после 19.07.2011 неправомерно.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу МУП "Служба заказчика Тюменского района" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции представители сторон и третьего лица не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

От МУП "Служба заказчика Тюменского района" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствие в судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.09.2010 между Администрацией Тюменского муниципального района (муниципальный заказчик), МУП "Служба заказчика Тюменского района" (технический заказчик) и ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" (подрядчик) был подписан муниципальный контракт N 445/10 (далее - контракт), в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик принимает па себя обязательства выполнить работы по инженерной подготовке площадки для жилищного строительства в с. Каскара, Каскаринского МО, Тюменского муниципального района, в соответствии с проектно-сметной документацией, техническим заданием (приложение N 1) и условиями настоящего муниципального контракта, технический заказчик обязуется принять выполненные работы, а муниципальный заказчик обязуется, в свою очередь, оплатить выполненные работы на основании документов оформленных в соответствии с условиями настоящего контракта.

Согласно пункту 5.1 контракта цена контракта составляет 10 289 337 руб. 46 коп.

Пунктом 1.4 контракта установлено, что срок выполнения работ определяется согласно графику производства работ: начало работ - с 23.09.2010, окончание работ -01.11.2010.

Пунктом 6.4 контракта установлено, что в случае несоблюдения установленных контрактом сроков ввода в действие объекта в эксплуатацию, по вине подрядчика, последним уплачивается штраф за каждый день просрочки в размере 0,1% от стоимости объекта, начиная со дня неисполнения обязательства до фактического завершения работ.

Как указывает истец, работы по контракту до настоящего времени не выполнены в полном объеме, что подтверждается подписанными сторонами актами контрольного осмотра выполненных работ от 21.07.2011 N 1, от 02.08.2011 N 2, от 08.08.2011 N 3, от 02.09.2011 N 4 и от 05.09.2011 N 5.

В связи с просрочкой выполнения ответчиком работ по контракту истец обратился к ответчику с претензией от 16.08.2011 N 02/6567 о взыскании штрафа и предложением расторгнуть контракт в связи с существенными нарушениями подрядчиком условий контракта.

В ответном письме от 19.08.2011 N 303 ответчик сообщил, что оснований для удовлетворения требований претензии нет, так как не передана согласованная и утвержденная проектно-сметная документация.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, в настоящем деле администрация Тюменского муниципального района обратилась с иском к ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" о расторжении муниципального контракта от 23.09.2010 N 445/10 и взыскании 3 241 141 руб. 30 коп. неустойки.

Установив, что работы в рамках контракта в нарушение требований пункта 1.4 контракта и графика производства работ не выполнены к моменту рассмотрения настоящего спора по существу, учитывая длительность просрочки исполнения обязательства ответчиком и утрату интереса истца к его исполнению, а также соблюдение истцом претензионного порядка расторжения договора, на основании 450, 451, 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции признал такое нарушение существенным и посчитал муниципальный контракт от 23.09.2010 N 445/10, заключенный между Администрацией Тюменского муниципального района и ООО "Тюменьнефтегазспецстрой", подлежащим расторжению.

Проверив представленный истцом расчет неустойки, суд первой инстанции посчитал его неверным ввиду отсутствия вины ответчика в просрочке выполнения работ до момента передачи ему надлежащим образом оформленной документации. Учитывая, что по истечении установленного контрактом срока выполнения работ - 41 день после передачи документации ответчик работы не выполнил, суд первой инстанции не установил правовых оснований для отказа в применении договорной ответственности после истечения срока выполнения работ. Таким образом, период нарушения обязательства составил 58 дней (с 16.07.2011 (по истечении 41 дня после передачи документации) по 12.09.2011 (заявленный истцом период)). За указанный период с ответчика в пользу истца судом первой инстанции взыскано 596 781 руб. 57 коп. неустойки.

Не оспаривая наличие оснований для расторжения рассматриваемого муниципального контракта, в апелляционной жалобе ООО "Тюменьгазнефтеспецстрой" указывает, что должно быть освобождено от уплаты неустойки, начисленной истцом, в полном объеме. Податель жалобы полагает, что при рассмотрении вопроса о периоде нарушения обязательства необходимо учитывать требование третьего лица - МУП "Служба заказчика Тюменского района" о прекращении производства работ по муниципальному контракту от 23.09.2010 N 445/10.

При оценке названного довода апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьями 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Как указывалось выше, в случае несоблюдения установленных контрактов сроков ввода в действие объекта в эксплуатацию, по вине подрядчика, последним уплачивается штраф за каждый день просрочки в размере 0,1% от стоимости объекта, начиная со дня неисполнения обязательства до фактического завершения работ (пункт 6.4 муниципального контракта).

Неустойка за просрочку выполнения работ за период просрочки с 02.11.2010 по 12.09.2011 на основании пункта 6.4 контракта начислена истцом в размере 3 241 141 руб. 30 коп.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В пункте 1 статьи 719 ГК РФ указано, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Судом первой инстанции установлена просрочка МУП "Служба заказчика Тюменского района" в исполнении обязательства по передаче проектной сметной документации.

Проектно-сметная документация по рассматриваемому муниципальному контракту передана подрядчику по акту приема-передачи от 03.06.2011.

Указанное обстоятельство заказчиком не опровергнуто.

Таким образом, до момента передачи документации подрядчику (03.06.2011) имелась вина другого участника контракта в неисполнении обязательств по контракту, на что правильно указал суд первой инстанции в обжалуемом решении.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Следовательно, с учетом допущенной заказчиком просрочки в передаче проектно-сметной документации и принимая во внимание то обстоятельство, что до передачи проектной документации выполнение работ подрядчиком было невозможно, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что приступить к выполнению работ истец мог не ранее 03.06.2011.

Согласно календарному графику строительства объекта (т. 1 л.д. 19) работы должны были быть выполнены в течение 41 календарного дня.

Поэтому надлежащим образом выполнившим принятое на себя по условиям контракта обязательство подрядчик считался бы, завершив выполнение работ до 16.07.2011.

К указанному сроку работы подрядчиком в полном объеме не выполнены, акты о приемке выполненных работ сторонами не подписаны.

В связи с чем, начиная с 16.07.2011 истец вправе требовать взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Согласно расчету суда первой инстанции за период с 16.07.2011 (по истечении 41 дня после передачи документации) по 12.09.2011 (дата, указанная истцом) размер неустойки составляет 596 781 руб. 57 коп.

Проверив расчет суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции установил его обоснованность.

Доводы апелляционной жалобы ответчика фактически сводятся к необоснованности взыскания с него неустойки после 19.07.2011 со ссылкой на то, что с указанной даты выполнение работ запрещено третьим лицом. Как указывает податель жалобы, получив требование о запрете выполнения работ, продолжать их выполнение до отмены такого запрета податель жалобы был не вправе.

Данный довод ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

На основании пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Действительно, в телефонограмме от 19.07.2011 N 241 третье лицо потребовало срочного прекращения работ по устройству дороги в с. Каскара. В письме от 19.07.2011 N 242 третье лицо заявило требование о немедленном прекращении производства работ по муниципальному контракту.

Из материалов дела усматривается, что 19.07.2011 МУП "Служба заказчика Тюменского района" вынесено предписание N 1 об устранении нарушений при строительстве объекта: "Инженерная подготовка площадки для жилищного строительства в с. Каскара, Каскаринского МО, Тюменского муниципального района", в котором на подрядчика - ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" возложена обязанность принять меры по устранению нарушений при строительстве объекта, связанных с несоблюдением требований проекта и технологии.

По результатам проверки, проведенной 19.07.2011, установлено, что конструкция дорожной одежды не соответствует проектным решениям; не сформированы обочины; уклон откосов водопропускных канав не соответствует проектным решениям; устройство оголовков водопропускных труб на съездах к участкам и въезды в улицы не соответствуют проектным решениям (часть оголовков сломаны); съезды к участкам на разных уровнях. Подрядчику было предложено пояснить выполнение работ отступлением от проекта до 21.07.2011 (т. 1 л.д. 25).

21.07.2011 МУП "Служба заказчика Тюменского района" в присутствии ответчика составлен акт N 1 контрольного осмотра выполненных работ, по результатам которого выявлены существенные нарушения технологии выполнения работ и проекта: по ул. Центральная, Северная, Луговая, Тюменская - выполнена только подготовка дороги песком с утрамбовкой, на площадке отсутствует щебень для устройства этих дорог; по ул. Народная, Гагарина, Пушкина на дороге уложен щебень с отступлением от проекта; не выполнено послойное трамбование (укатка катком щебеночного покрытия); ширина дороги и обочины не совпадают с проектом - переделать; не выполнен уклон проезжей части 25% и обочин 40% - переделать; недостаточный объем щебня; отсутствует уклон кювета (водоотводной канавы) - переделать; отсутствие укрепления откосов (засев трав); трубы, уложенные под подъезды к участкам находятся не в створе на разном уровне относительно уклона канавы - переделать; использованы трубы, бывшие ранее в эксплуатации, - заменить на новые; створ канавы произведен так, что невозможно произвести правильный уклон кювета (следует переделать по нормам и проекту); портальные стенки труб, выполненные из бетона, имеют значительные трещины, кривизну, разный уровень относительно друг друга - переделать; отсутствует график производства работ.

Из акта следует, что комиссия пришла к выводу о необходимость запретить продолжение работ до предъявления "Плана мероприятий" по устранению допущенных браков и отступлению от проекта. План мероприятий и график по устранению браков и отступлений от проекта поручено представить на утверждение до 25.07.2011. Также подрядчику поручено представить график выполнения работ со сроком окончания работ и вводом в эксплуатацию не позднее 25.08.2011 (т. 1 л.д. 26-27).

В акте контрольного осмотра от 02.08.2011 N 2 указано, что по состоянию на дату обследования состояние объекта не изменилось. Комиссия пришла к выводу о том, что выполненные работы в связи с отступлением от проекта, с низким качеством, выполненные с нарушением строительных норм и правил - принимать после освидетельствования их независимой экспертизой.

По результатам обследования, проведенного третьим лицом 08.08.2011, комиссией принято решение запретить продолжение работ до предоставления подрядчиком "Плана мероприятий", до согласования технологии, методов, способов устранения дефектов с техническим заказчиком; запретить использование труб, бывших ранее в эксплуатации. Срок устранения дефектов установлен до 15.08.2011.

В соответствии с актом от 02.09.2011 N 4 на 05.09.2011 на 9-00 назначена повторная комиссионная приемка работ.

В результате комиссионной приемки, оформленной актом контрольного осмотра от 05.09.2011 N 5, установлено завышение объемов работ и выполнение работ с браком и отступлениями от проекта.

Оценив содержание указанных документов, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами ответчика о вынужденности фактического приостановления выполнения работ с 19.07.2011 и, вследствие этого, отсутствии вины подрядчика в нарушении срока строительства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 3 статьи 748 ГК РФ).

Требование заказчика о приостановлении работ в письме и телеграмме от 19.07.2011 мотивировано ненадлежащим их выполнением со стороны подрядчика, а именно: существенным нарушением к качеству выполнения работ и несоответствием их проекту.

Направление указанных писем, составлением актов контрольного осмотра заказчик фактически заявлял подрядчику требование об устранении недостатков работ и устанавливал разумные сроки для их устранения.

Однако сведений о том, что ответчик предпринимал зависящие от него меры к надлежащему исполнению обязательства (в том числе, к устранению недостатков и дефектов в указанный в актах осмотра срок), не представлено. Соответствующих доводов не приведено.

Таким образом, заказчик не запрещал подрядчику вообще производить работы на объекте, а лишь реализовывал предоставленное законом право на предъявление требований об устранении недостатков, заявляя о недопустимости выполнения новых работ до устранения недостатков уже выполненных, что не может расцениваться в качестве вины заказчика в нарушении срока дачи объекта в эксплуатацию.

Кроме того, содержание представленных документов также не содержит достаточных сведений для выводов о том, когда выполнение работ подрядчиком было приостановлено.

На необходимость приостановления работ указывалось в актах от 21.07.2011 и от 08.08.2011.

Вместе с тем, в письме от 26.08.2011 N 518 МУП "Служба заказчика Тюменского района", адресованном ответчику, указано на то, что предписание технического заказчика не исполнено. Более того, работы подрядчиком по ул. Народная, Гагарина, Пушкина самовольно продолжаются.

Изложенное свидетельствует о том, что по состоянию на 26.08.2011 выполнение работ приостановлено не было.

Настаивая на приостановлении работ, документально подтвержденных сведений о том, когда выполнение работ было приостановлено, ответчик не представил. Ничем не подтвержденные доводы подателя жалобы в основу судебного акта положены быть не могут.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает предъявление заказчиком требования о приостановлении выполнения работ на объекте следствием ненадлежащего исполнения обязательств со стороны подрядчика, что (в отсутствие доказательств окончания работ ранее этого момента) свидетельствует о наличии оснований для начисления неустойки до указанной истцом даты - 12.09.2011.

Оснований для освобождения ответчика от гражданско-правовой ответственности не установлено.

Таким образом, исковые требования Администрации Тюменского муниципального района обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в части взыскания неустойки за период с 16.07.2011 по 12.09.2011 в сумме 596 781 руб. 57 коп.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 ноября 2011 года по делу N А70-9294/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева