Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2012 г. N 15АП-13380/11

город Ростов-на-Дону

17 февраля 2012 г.

дело N А53-5583/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.

при участии:

от истца:

- представитель Воробьев Ю.Н., паспорт, доверенность от 11.01.2012

- представитель Усенко Н.В., паспорт, доверенность от 31.05.2011

от ответчика:

- представитель Земляной Ю.Н., паспорт, доверенность N 05 от 10.01.2012

- представитель Свистельников Р.А., паспорт, доверенность N 01 от 10.01.2012

от третьего лица: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оникс"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2011 г. принятое в составе судьи Суденко А.А. по делу N А53-5583/2011 о взыскании задолженности и процентов в сумме 1 011 544 руб.

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Оникс"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "СК "Проспект"

при участии третьего лица: Управление образования Сальского района Ростовской области

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Оникс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СК "Проспект" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в сумме 850 000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 25 688 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 17 октября 2011 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Оникс" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования истца.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы о том, что согласно договору подряда N П1-3009-10 от 12.10.2010 года ООО СК "Проспект" приняло на себя обязательства после завершения исполнителем работ по разработке разделов проектной документации по объекту "Капитальное строительство детского ясли-сада на 140 места с. Сандата" принять выполненную работу по установленной форме (п. 3.3.4 договора), подписать акт приема-передачи выполненных работ или направить мотивированный отказ от приемки работ (п. 4.2 договора). Работы были выполнены исполнителем и переданы заказчику: 24.12.2010 года раздел "Технологические решения" по накладной N 9 от 24.12.2010 года; 28.12.2010 года разделы "Архитектурные решения", "Конструктивные и объемно-планировочные решения", "Мероприятия по обеспечению доступа инвалидов" (разделы представлены в 5 экз. и на электронном носителе, что подтверждено ответчиком). По поступившим замечаниям раздел "Технологические решения" по имеющемуся у истца экземпляру был откорректирован и направлен ответчику по почте вместе с актами приема-передачи работ 18.01.2011 года. Ответчик уклонился от получения откорректированного раздела и не подписал акты приема-передачи и не представил мотивированного отказа, в связи с чем, в соответствии с п. 4.3 договора работа считается принятой и должна быть оплачена заказчиком. По остальным разделам конкретных замечаний не поступило. Письма N 305 от 28.12.2010 года и N 308 от 29.12.2010 года, на которые ссылается суд первой инстанции, не содержат конкретных замечаний заказчика. В соответствии с условиями договора (п.п. 2.3, 4.3) ответчик обязан был произвести оплату 90 % стоимости выполненных работ после принятия результата работ, однако данную оплату не произвел, нарушив обязательства по договору. Выводы суда о том, что ООО "ОНИКС" не представило доказательств надлежащего исполнения обязательств, противоречат материалам дела. Так, факт выполнения проектной документации по разделам, предусмотренным договором, подтверждается накладными N 9 и N 10, а так же описью вложений в почтовое отправление от 18.01.2011 года. Рабочая документация в соответствии с п. 11 Приложения N 1 в объем работ, подлежащим обязательному выполнению рабочая документация не входит. Судом необоснованно отказано истцу в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств.

В судебном заседании представители истца устно ходатайствовали о приобщении дополнительных документов к материалам дела, а также ходатайствовали о допросе свидетелей. От истца также поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу.

Представители ответчика возражали против удовлетворения ходатайства о допросе свидетелей. Представители ответчика не возражали против удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представители ответчика возражали против удовлетворения жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

В судебном заседании 01 февраля 2012 г. объявлялся перерыв до 08 февраля 2012 года до 16 час. 45 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено 08 февраля 2012 года в 17 час. 23 мин.

Явившиеся после перерыва представители сторон поддержали свою правовую позицию по делу.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, взаимоотношения сторон регулировались условиями договора подряда N П1-3009-10 от 12.10.2010 г, в соответствии с которыми исполнитель (истец) обязался выполнить работы по разработке следующих разделов проектной документации и рабочей документации: архитектурные решения; конструктивные и объемно-планировочные решения, технологические решения, мероприятия по обеспечению доступа инвалидов по объекту: "Капитальное строительство детского ясли-сада на 140 мест в селе Сандата Сальского района РО", а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с п.1.2 договора основные требования к выполнению работ изложены в задании на разработку проектной документации и рабочей документации, составляющему неотъемлемую часть договора (приложение N 1). Содержание и сроки выполнения этапов работ определяются календарным планом, составляющим неотъемлемую часть данного договора (приложение N 2).

Разделом 2 договора, регулирующим стоимость работ и порядок расчетов, стороны установили, что сумма договора составляет 1 000 000 руб. При этом оплата затрат по получению положительного заключения ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов документов Территориального планирования и проектной документации", затраты по согласованию проекта с заинтересованными службами и органами, дополнительные обследования осуществляются заказчиком. Оплату готовой проектной продукции заказчик производит в соответствии с календарным планом на основании оформленного акта о приемке выполненных работ. Окончательную оплату выполненной проектной продукции в размере 10 % заказчик производит по цене, установленной в протоколе согласования договорной цены на основании счета, составленного в соответствии со справкой о стоимости выполненных работ (форма N КС-3) и акта выполненных работ (форма КС-2), подписанными заказчиком и исполнителем в течение 5-ти дней после получения положительного заключения экспертизы.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что взаимоотношения сторон следует квалифицировать нормами главы 37 ГК РФ, а именно параграфом 4 названной главы.

В соответствии со ст.758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Как уже отмечалось ранее, основные требования к выполнению работ изложены в задании на разработку проектной документации и рабочей документации (приложение N 1). Согласно п. 22 приложения N 1 к договору установлена комплектность и вид выдачи документации в пяти экземплярах на бумажном носителе в полном объеме и электронном виде.

Обосновывая свои требования по спору, истец указывает на то, что работы были выполнены и переданы ответчику в полном объеме: 24.12.2010 г раздел "Технологические решения" по накладной N 9 от 24.12.2010 г; 28.12.2010 г разделы "Архитектурные решения", "Конструктивные и объемно-планировочные решения", "Мероприятия по обеспечению доступа инвалидов" (разделы представлены в 5 экз. и на электронном носителе).

В свою очередь, ответчик указывает на недоказанность передачи ему истцом проектной документации в объеме, предусмотренном договором; переданная документация имела ряд недостатков, которые истцом не были устранены; относительно рабочей документации сообщает о полном невыполнении условий договора и как следствие то, что работы выполнены им самим, своими силами и средствами.

Из материалов дела следует, что в качестве доказательства надлежащего исполнения своих обязательств по договору истцом представлены копии накладных N 9 от 24.12.2010 г и N 10 от 28.12.2010 г.

Письмом N 305 от 28.12.2010 г ответчик сообщил об имеющихся недостатках, в связи с чем, указал на невозможность принятия раздела 5 "Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений", и подраздела 6 "Технологические решения". Письмом N 308 от 29.12.2010 г сообщил о невозможности принятия разделов "Архитектурные решения", "Конструктивные решения", "Мероприятия по обеспечению доступа инвалидов" вследствие выявленных недостатков.

Суд первой инстанции при разрешении настоящего спора исходил из того, что имеющаяся в материалах дела последующая переписка сторон свидетельствует о том, что сторонами не была достигнута договоренность относительно сдачи-приемки проектной документации, а также расторжения договора. В связи с чем, суд первой инстанции счел, что истец не доказал факт надлежащего исполнения своих обязательств по договору. При этом суд указал, что косвенным подтверждением вышеуказанного вывода суда является поданное истцом ходатайство об уточнении исковых требований, зарегистрированное канцелярией Арбитражного суда РО 27.09.2011 г., которым истец просит суд обязать ответчика принять проектную документацию в виде раздела "Технологические решения". В связи с чем, суд пришел к выводу о том, что данное ходатайство однозначно свидетельствует о том, что названный раздел проектной документации не был сдан истцом и принят ответчиком в установленном законодательством порядке.

Судом также было указано, что из материалов дела следует, что истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 58 от 28.12.2010 г, которой предлагалось расторгнуть договор, в связи с не передачей ответчиком исходных данных в установленный договором срок.

Между тем, судом первой инстанции было установлено, что поскольку истцом не было предпринято действий, предусмотренных ст.719 ГК РФ, следовательно, ссылка на не предоставление ответчиком исходных данных в установленный договором срок не может быть принята судом во внимание; в свою очередь, отсутствие доказательств надлежащей сдачи-приемки проектной документации, предусмотренной договором, лишает истца права требовать оплаты работ, в связи с чем, в удовлетворении исковых требований было отказано.

Апелляционный суд не может в полной мере согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Материалами дела подтверждено, что между сторонами имеет место спор о недостатках результатов выполненных ответчиком подрядных работ, а также об их объеме.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из указанных норм следует, что допустимым доказательством факта наличия недостатков результата работ и причин их образования является заключение судебной экспертизы; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС СКО от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008-С3-25).

Суд первой инстанции пришел к ошибочным выводам о том, что бремя доказывания качественного выполнения работ лежит на подрядчике.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, обусловливающих правомерность отказа в принятии работ, лежит на заказчике, ссылающего в обоснование требования о возврате аванса на факт выполнения подрядчиком работ ненадлежащим образом. В свою очередь обязанность по доказыванию объема выполненных работ лежит на подрядчике.

Между тем, неверный вывод суда первой инстанции о том, что истец не доказал факт качественного выполнения им работ, не привел к принятию неправильного по существу решения в силу следующего.

Как уже указывалось, правоотношения сторон следует квалифицировать как возникшие из договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, к которым подлежат применению правила, установленные главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 758 Кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Из содержания заключенного сторонами договора следует, что его условиями предусматривается выполнение как собственно проектной продукции, так и оказание услуг по прохождению экспертизы (п. 2.4., 3.1.2., 3.2.1. договора).

При этом из п. 3.1.2. договора следует, что получение положительного заключения экспертизы является именно обязанностью исполнителя (подрядчика). Пунктом 2.4. договора в частности определено, что окончательная оплата выполненной проектной продукции, в размере 10 %, заказчик производит по цене, установленной в протоколе согласования договорной цены, на основании счета составленного в соответствии со справкой о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и актом выполненных работ (форма КС-2), подписанными заказчиком и исполнителем в течение пяти дней, после получения положительного заключения ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации". В соответствии с п. 3.2.1. договора заказчик имеет право проверять соответствие проектной продукции, предусмотренной п. 1.1. договора, требованиям задания и не оплачивать проектную документацию, не получившую положительное заключение ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации".

Оценив названые условия договора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в них идет речь об одном акте выполненных работ по форме КС-2 в единственном числе. Следовательно, в тексте договора отсутствует условие об оплате выполненного не в полном объеме без представления заказчику положительного заключения государственной экспертизы.

При рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции проанализировал условия договора по правилам статьи 431 ГК РФ, исследовал характер и направленность заключенной сделки, пришел к заключению о том, что условиями договора предусмотрена полная оплата работ после подписания акта на выполненные работы и оказания услуг в целом по договору.

При этом истцом в ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанции не оспаривается тот факт, что по состоянию на момент судебного разбирательства работы по договору в полном объеме не выполнены (положительное заключение государственной экспертизы заказчику не передано), окончательный результат работ не получен и истцу не сдавался; доказательства иного в материалах дела отсутствуют.

Апелляционный суд учитывает, что договор подряда на выполнение проектно-изыскательских работ не может считаться исполненным, если работы выполнены в части, а результат недостигнут, поскольку данная сделка заключается не по поводу собственно проектно-изыскательских работ, а их результата, в данном случае проектной продукции по объекту: "Капитальное строительство детского ясли-сада на 140 мест в селе Сандата Сальского района РО" с положительным заключением государственной экспертизы, который заказчику передан в полном объеме не был.

Проектно-изыскательские работы в соответствии с условиями договора с учетом того, что их надлежащее выполнение должно подтверждаться положительным заключением государственной экспертизы, подрядчиком не завершены. Истец не доказал, что результаты работ заказчику сданы в установленном законом порядке. Наличие акта сдачи-приемки части работ, а также накладных на передачу документации, подписанных подрядчиком и заказчиком, не является безусловным основанием для взыскания стоимости работ ввиду того, что обязанность заказчика оплатить работы по договору не наступила, поскольку окончательный расчет производится после полного окончания работ - передача проектной документации и положительного заключения государственной экспертизы (пункт 2.4.. договора). В силу п. 3.2.1. договора заказчик имеет право не оплачивать проектную документацию, не получившую положительного заключения.

Таким образом, истцом не представлены и в деле отсутствуют доказательства возникновения у ответчика обязанности оплатить не выполненные и не сданные в полном объеме работы.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что у ответчика (заказчика) имелись замечания относительно качества переданной ему проектной документации.

Между тем, позиция истца относительно наличия, либо отсутствия в переданной им ответчику документации недостатков неоднозначна.

Так, письмом N 305 от 28.12.2010 г ответчик сообщил об имеющихся недостатках, в связи с чем, указал на невозможность принятия раздела 5 "Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений", и подраздела 6 "Технологические решения". Письмом N 308 от 29.12.2010 г сообщил о невозможности принятия разделов "Архитектурные решения", "Конструктивные решения", "Мероприятия по обеспечению доступа инвалидов" вследствие выявленных недостатков.

В ответ на претензии ответчика истец письмом N 60 от 12.01.2011 г. указал, что в письмах ответчика не указано, в чем именно выражается несоответствие документации СНиП, переданная документация соответствует требованиям норм и регламентов. В письме также указано на возможность подписания предложенного ответчиком соглашения о расторжении договора при условии дополнения его дополнительным пунктом.

Между тем, несмотря на то, что в письме N 60 от 12.01.2011 г. истец отрицал наличие недостатков в выполненных работах, в том числе со ссылками на то, что в письмах ответчика не указано, в чем именно выражается несоответствие документации. 18.01.2011 г. истец письмом N 1 направил в адрес ответчика откорректированную проектную документацию по разделу 5 "Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений" подраздел 6 "Технологические решения" (т. 1 л.д. 45 47). Между тем, названые действия истца нельзя признать разумными и добросовестными, поскольку ранее подрядчик отрицал наличие недостатков в переданной им документации, более того принял предложение ответчика о возможности расторгнуть спорный договор. Апелляционный суд также учитывает, что ответчик не воспользовался результатом откорректированной истцом документации, поскольку отказался от получения соответствующего почтового отправления истца, что сторонами не оспаривается.

Ссылка истца в заявлении об уменьшении размера исковых требований по 49 АПК РФ на то, что для прохождения проектной продукции государственной экспертизы ответчик должен был передать истцу исходные данные: отчет об инженерно-геодезических изысканиях, отчет об инженерно-геологических изысканиях, градостроительный план, необходимые в соответствии п. 13 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утв. Постановлением Правительства РФ N 145 от 05.03.2007 г., подлежит отклонению.

Из писем N 44 от 21.10.2010 г., N 45 от 25.10.2010 г., N 56 от 22.12.2010 г. усматривается, что названые документы запрашивались у ответчика для продолжения проектирования, а не для направления проектной документации для прохождения государственной экспертизы. При этом в заявлении об уменьшении размера исковых требований по 49 АПК РФ заявитель признает, что ответчик передал ему документацию, необходимую для проектирования. Доказательств того, что истец направлял ответчику какие-либо письма с указанием на передачу ему какой-либо документации, отсутствие которой препятствует прохождению экспертизы в материалы дела не представлено. Таким образом, позиция истца, которой он придерживался в суде первой инстанции после уточнения иска, противоречит переписки сторон. Кроме того, ссылка истца на п. 13 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утв. Постановлением Правительства РФ N 145 от 05.03.2007 г. не может быть признана обоснованной, поскольку в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 г. N 970 пункты б) - в) исключены. Также, постановление N 145 от 05.03.2007 г. содержит исчерпывающий перечень необходимых документов для прохождения экспертизы.

В рассматриваемом случае, поскольку именно подрядчик в полном объеме не исполнил обязанность по исполнению договора, именно на него возлагается бремя доказывания того, что частично выполненные им работы могут иметь потребительскую ценность для заказчика. Таких доказательств истцом в материалы судебного дела не представлено.

Согласно статье 759 (пункты 1, 2) Кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

В силу статьи 761 (пункты 1, 2) Кодекса подрядчик несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии. При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в удовлетворении иска отказано правомерно, поскольку материалами дела не подтверждается факт возникновения у ответчика обязанности оплатить не выполненные и не сданные в полном объеме работы. Окончательная сдача результата работ истцом не производилась. Кроме того, истец должным образом не выполнил предусмотренную пунктом 2 статьи 761 ГК РФ обязанность устранить недостатки части выполненных и переданных истцу работ, а также не доказал, что такие недостатки отсутствуют.

Отказывая в удовлетворении иска апелляционный суд также учитывает, что ответчик собственными силами выполнил спорные работы и передал их муниципальному заказчику, что подтверждено представленной в суд проектной документацией.

При разрешении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как следует из содержания сформулированных в ходатайстве истца вопросов, они направлены на установление соответствия выполненной истцом проектной документации условиям договора подряда N П1-3009-10 от 12.10.2010 года и иным требованиям, которые предъявляются к подобного рода документации нормативными актам.

В соответствии с абзацем вторым пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции истец не ходатайствовал о проведении судебной экспертизы по вопросам, поставленным в ходатайстве, заявленном в судебном заседании апелляционного суда. Обстоятельства, обусловливающие невозможность заявления такого ходатайства в суде первой инстанции, истцом не обозначены, доказательства существования таких обстоятельств не представлены.

Кроме того, отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, ответчик обязан обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд, в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта, в определении о назначении экспертизы должен указать помимо наименования учреждения также фамилию, имя и отчество государственного судебного эксперта, которому будет поручено проведение экспертизы.

Согласно пункту 3 названого постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу положений статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство.

Действующее процессуальное законодательство основывается на принципе состязательности арбитражного процесса (ст. 9 АПК РФ).

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Истцом положения указанных выше норм процессуального закона, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о практике применения норм АПК РФ о назначении экспертизы, исполнены в суде апелляционной инстанции не были. Сведенья об эксперте, экспертном учреждении, а также о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения эксперта и т.д. в суд представлены не были.

Поскольку, процессуальных действий необходимых для разрешения судом апелляционной инстанции заявленного ходатайства о назначении экспертизы истцом не совершено ходатайство истца суд признал необходимым оставить без удовлетворения и осуществить оценку требований и возражений сторон с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 названного Кодекса).

При этом апелляционным судом не принимается представленное истцом письмо Ростовского государственного строительного университета N 7.4.2.4/2059/1 от 12.09.2011 г. о наличии возможности проведения экспертизы, поскольку оно датировано сентябрем 2011 г., тогда как настоящее дело рассматривалось судом апелляционной инстанции в период с декабря 2011 г. по февраль 2012 г. Кроме того, названое письмо не содержит сведений об эксперте (-ах), а также о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения эксперта и т.д. При этом доводы истца о том, что он не успел получить названые сведения в экспертном учреждении не могут быть приняты апелляционным судом в качестве обоснованных, поскольку рассмотреть вопрос о возможности назначения по делу судебной экспертизы, истцу впервые было предложено определением суда 08.12.2011 г.

Таким образом, у истца было достаточно времени (2 месяца) для совершения необходимых процессуальных действий, необходимых для разрешения судом заявленного ходатайства о назначении экспертизы. За содействием к суду в получении необходимых сведений, в связи с невозможностью их получить самостоятельно истец не обращался.

С учетом изложенного в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы надлежит отказать.

Ходатайство истца о допросе свидетелей судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Устные показания свидетелей, не закрепленные и не подтвержденные в установленном порядке соответствующими достоверными и достаточными письменными первичными документами, не являются юридически значимыми действиями, с помощью которых возможно безусловно установить наличие или отсутствие факта выполнения работ или наличие задолженности ответчика.

Представленные истцом договора подряда заключенные между ним и физическими лицами на выполнение проектных работ надлежащими доказательствами выполнения обязательств перед ответчиком по спорному договору не являются. Названые документы не подтверждают факт надлежащего выполнения истцом спорных работ; факт передачи их ответчику и наличие для ответчика их потребительской ценности.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены или изменения обжалованного судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 октября 2011 г. по делу N А53-5583/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко О.А. Еремина