Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 19АП-102/12

город Воронеж

24 февраля 2012 г.

Дело N А64-2863/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от Закрытого акционерного общества "Водолей": Фролова В.С., представителя по доверенности б/н от 16.02.2012,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Заботновой Т.В., ведущего специалиста-эксперта отдела регулирования деятельности естественных монополий и рекламного контроля по доверенности N 8-Д от 12.01.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 06.12.2011 по делу N А64-2863/2011 (судья Плахотников М.А.) по заявлению Закрытого акционерного общества (ЗАО) "Водолей" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области об оспаривании постановления N 11-А от 18.03.2011 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Водолей" обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области об оспаривании постановления N 11-А от 18.03.2011 о привлечении к административной ответственности.

Решением суда от 06.12.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что постановление от 10.11.2010 по делу N 60-А было обжаловано и отменено Арбитражным судом Тамбовской области, следовательно, в законную силу не вступило, а, соответственно, Общество не считалось привлеченным к административной ответственности. Законодательство об административным правонарушениях не исключает возможности проведения повторного административного расследования по тому же факту нарушения в случае, если первоначально вынесенное постановление было отменено в связи с нарушение порядка привлечения к административной ответственности. Допущенное антимонопольным органом нарушение при вынесении постановления от 10.11.2011 по делу N 60-А является устранимым нарушением.

Как видно из материалов дела, 24.08.2010 в ходе осуществления УФАС по Тамбовской области в соответствии с приказом от 24.08.2010 N 189 проверки на предмет соответствия наружной рекламы, размещенной на ул. Гастелло, ул. Полынковская, ул. Ипподромная в г. Тамбове законодательству Российской Федерации о рекламе было установлено, что в оконной витрине магазина "Викос", расположенного по адресу: г. Тамбов, ул. Полынковская, д. 68 и принадлежащего ЗАО "Водолей", размещалась информация следующего содержания: "Разливные вина Анапы", сопровождавшаяся изображением грозди винограда, открытой бутылки, двух фужеров и штопора с пробкой. В указанной витрине размещалось также изображение бутылки с надписью "Пиво".

Решением комиссии УФАС по Тамбовской области по делу N 32р от 30.09.2010 надпись в оконной витрине магазина "Викос" "Разливные вина Анапы", сопровождавшаяся изображением грозди винограда, открытой бутылки, двух фужеров и штопора с пробкой и изображение бутылки с надписью "Пиво" была признана ненадлежащей рекламой алкогольной продукции, поскольку в ней содержатся нарушения требований пункта 3 части 3 статьи 5, пункта 5 части 2 статьи 21, части 3 статьи 22 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе), в связи с чем, в отношении Общества возбуждено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

16.02.2011 Управлением в отношении Общества был составлен протокол об административном правонарушении N 11-А.

18.03.2011 вынесено постановление о назначении административного наказания по делу N 11-А об административном правонарушении, которым ЗАО "Водолей" привлечено к административной ответственности, установленной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 100000 руб.

Считая вынесенное постановление незаконным, Закрытое акционерное общество "Водолей" обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что повторное привлечение юридического лица к административной ответственности за одно и то же административное правонарушение не допускается.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона "О рекламе" ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу ч. 7 ст. 5 Закона не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

На основании положений пункта 5 части 2 статьи 21 Закона N38-ФЗ реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Как установлено судом, антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, в оконной витрине магазина "Викос", расположенного по адресу: г. Тамбов, ул. Полынковская, д. 68, размещена надпись "Разливные вина Анапы", сопровождавшаяся изображением грозди винограда, открытой бутылки, двух фужеров и штопора с пробкой, а также изображение бутылки с надписью "Пиво", что подтверждается имеющимися в деле фотоматериалами.

Данная надпись, размещенная в оконной витрине, привлекает внимание не только посетителей данного магазина, но и других граждан на улице, то есть неопределенного круга лиц.

В рассматриваемом случае в качестве рекламной конструкции используется конструктивный элемент здания магазина - оконная витрина.

Согласно ч. 3 ст. 22 Закона реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе.

Имеющимися фотоматериалами подтверждается факт отсутствия в рекламе пива (в виде изображения бутылки с надписью "Пиво") предупреждения о вреде чрезмерного его потребления.

Кроме того, в нарушение положений пункта 5 части 2 статьи 21 Закона N38-ФЗ, указанная реклама размещена в конной витрине магазина, то есть с нарушением требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Следовательно, спорная реклама является ненадлежащей.

Из имеющихся в материалах дела письменных пояснений (объяснительная), данных директором ЗАО "Водолей" следует, что разливные вина Анапы не является продуктом, предназначенным для продажи в магазине "Викос", поскольку в магазине более двух лет не предлагается к продаже разливное вино. Данная информация устарела и не использовалась в интересах Общества.

Надпись "Разливные вина Анапы", размещенная в оконной витрине магазина "Викос" ассоциируется с таким товаром как вино; изображение бутылки с надписью "Пиво" с таким товаром как пиво.

Указанные надписи и изображения очевидно ассоциируются у потребителя с таким товаром как вино и пиво, должны рассматриваться как реклама этих товаров.

При этом в пункте 16 информационного письма Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснено, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3, ч. 4 ст. 38 Закона N 38-ФЗ).

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В данном случае хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность в магазине "Викос", расположенном по адресу: г.Тамбов, ул. Полынковская, д.68 является ЗАО "Водолей", что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе Свидетельством о государственной регистрации права собственности на здание магазина от 25.05.2006 серии 68 АА N 362612, заявителем не оспаривается.

Кроме того, заявителем не отрицается и тот факт, что ЗАО "Водолей" является лицом, определившим объект рекламирования и содержание рекламы.

Следовательно, ответственность за размещение на оконной витрине ненадлежащей рекламы алкогольной продукции лежит на ЗАО "Водолей " как на рекламодателе и рекламораспространителе.

Под объектом рекламирования в силу п. 2 ст. 3 Закона о рекламе понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Информация, содержащаяся в оконной витрине магазина "Викос" адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания, как к самому магазину, так и реализуемому в нем пиву либо вину, которые рекламируются, формирует и поддерживает интерес к магазину; способствует привлечению внимания потребителя к магазину и к реализуемому в нем пиву, вину.

Поскольку спорная реклама ассоциируется у потребителей с определенным товаром - пивом, вином, она должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе, а также предупреждением о вреде чрезмерно употребления алкоголя.

В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока.

Поскольку, как было выяснено из объяснительной, продажа винной продукции в магазине не осуществлялась, рекламная информация "Разливные вина Анапы" содержала несоответствующие действительности сведения о том, что в магазине "Викос" можно приобрести разливные вина Анапы, что является нарушением пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Таким образом, в действиях Общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

На основании ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных Законом.

Согласно ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешении дела.

На основании части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника.

В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 24 постановления от 02.06.2004 N 10, в целях КоАП Российской Федерации законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле, само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, определением от 01.03.2011 рассмотрение дела N 11-А об административном правонарушении было отложено на 18.03.2011, поскольку законный представитель ЗАО "Водолей" на дату рассмотрения дела не был надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения дела.

Определение об отложении от 01.03.2011 получено 03.03.2011 директором ЗАО "Водолей" по юридическому адресу: г. Тамбов, ул.Полынковская, д. 68.

При этом, 18.03.2011 вынесено постановление о назначении административного наказания по делу N 11-А об административном правонарушении.

Таким образом, ЗАО "Водолей " не было известно о факте рассмотрения дела об административном правонарушении. Следовательно, Общество при вынесения постановления по делу об административном правонарушении было лишено гарантий защиты, предусмотренных КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

Так же административным органом не было учтено следующее.

Согласно части 5 статьи 4.1 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Пунктом 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ предусмотрено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, либо постановления о возбуждении уголовного дела.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ранее, на основании решения комиссии УФАС по Тамбовской области по делу от 30.09.2010 N 32р Управлением был составлен протокол об административном правонарушении N 60-А от 27.10.2010, на основании которого было вынесено постановление от 10.11.2010 о назначении административного наказания по делу N 60-А о привлечении ЗАО "Водолей" к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ в виде привлечения штрафа в размере 100 000 рублей, которое было обжаловано заявителем в арбитражный суд.

Решением суда от 24.01.2011 указанное постановление было признано незаконным и отменено, решение вступило законную силу, в апелляционном и кассационном порядке не обжаловалось.

Однако, в нарушение части 5 статьи 4.1, пункта 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ административным органом повторно составлен протокол от 16.02.2011, на основании которого повторно вынесено постановление N 11-А от 18.03.2011 о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100000 руб., то есть за одно и то же правонарушение.

В обоих протоколах и постановлениях указаны одинаковые обоснования состава правонарушения, указан один и тоже повод к возбуждению дела об административном правонарушении, одни и те же субъект и субъективная сторона, объект и объективная сторона вменяемого правонарушения.

С учетом этого правила повторное привлечение Общества к административной ответственности за то же правонарушение оспариваемым постановлением является незаконным.

Таким образом, поскольку повторное привлечение юридического лица к административной ответственности за одно и то же административное правонарушение не допускается, суд правомерно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление N 11-А от 18.03.2011.

Довод апелляционной жалобы относительно того, что, поскольку постановление от 10.11.2010 было отменено Арбитражным судом Тамбовской области, Общество не было подвергнуто административному наказанию, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что отмена постановления административного органа по иным, нежели предусмотренным ст. 2.9, 24.5 Кодекса, основаниям не препятствует привлечению лица к административной ответственности в пределах соответствующего срока давности.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении в отношении одного и того же лица, по одному и тому же правонарушению, будет являться началом нового административного производства (повторным привлечением) лишь в случае вынесения постановления о привлечении к административной ответственности.

Составление же административным органом нового протокола об административном правонарушении, в том числе в случае устранения недостатков предыдущего протокола, при наличии непрекращенного административного дела, постановление по которому не вынесено или отменено по формальным основаниям, не является процессуальным нарушением, не свидетельствует о повторности привлечения к административной ответственности и не является основанием для отмены принятого постановления о привлечении лица к административной ответственности.

Из материалов дела следует, что постановление антимонопольного органа от 10.11.2010 было признано незаконным и отменено решением Арбитражного суда Тамбовской области от 24.01.2011 в связи с тем, что административным органом не была дана квалификация правонарушения.

Между тем, подробное описание существа совершенного правонарушения является важным фактором для определения его юридической квалификации в точном соответствии с нормами Особенной части КоАП РФ, которой предусмотрена административная ответственность за совершение противоправного деяния.

Отсутствие квалифицирующего признака не позволяет сделать вывод о наличии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности события административного правонарушения. В соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ это обстоятельство является самостоятельным основанием для признания незаконным принятого постановления и его отмены.

Таким образом, в совокупности с требованиями, данными Высшим Арбитражным Судом РФ в пункте 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу (составление протоколов, проведение административного расследования, вынесение постановлений и т.п.) является неправомерным.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, оценив представленные доказательства, признав незаконным и отменив постановление от 18.03.2011 по делу N 11-А о привлечении Закрытого акционерного общества "Водолей" к административной ответственности предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей, поскольку повторное привлечение юридического лица к административной ответственности за одно и то же административное правонарушение не допускается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 06.12.2011 по делу N А64-2863/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок, в порядке ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Н.Д. Миронцева Е.А. Семенюта