Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. N 17АП-815/12

г. Пермь

24 февраля 2012 г.

Дело N А60-37188/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Осиповой С.П., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя - ОАО "Центр по перевозки грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" в лице филиала ОАО "ТрансКонтейнер" на Свердловской железной дороге (ОГРН 1067746341024, ИНН 7708591995): Заграничнов М.Ю., паспорт, доверенность от 02.02.2012;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Огальцева Е.Н., удостоверение, доверенность от 01.12.2011;

от третьих лиц: ОАО "РЖД" в лице филиала Свердловская железная дорога: Яковлев А.Н., паспорт, доверенность от 20.08.2010;

от ЗАО "Трайс": не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 декабря 2011 года

по делу N А60-37188/2011, принятое судьей Плюсниной С.В.

по заявлению ОАО "Центр по перевозки грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" в лице филиала ОАО "ТрансКонтейнер" на Свердловской железной дороге

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: ОАО "РЖД" в лице филиала Свердловская железная дорога и ЗАО "Трейс"

о признании недействительными решения по делу N 60 от 01.08.2011 и предписаний N 60-1, N 60-1 от 01.08.2011,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Центр по перевозке грузов в контейнерах "ТрансКонтейнер" в лице филиала ОАО "ТрансКонтейнер" на Свердловской железной дороге (ОАО "ТрансКонтейнер") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения N 60 от 01.08.2011 и предписаний N 60-1 и N 60-2 от 01.08.2011.

Определением арбитражного суда от 06.10.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "РЖД" в лице филиала Свердловская железная дорога и ЗАО "Трайс".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06.12.2011 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписания признаны недействительными. С антимонопольного органа в пользу общества взысканы расходы по уплате госпошлины в сумме 2 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части признания недействительным пункта 1.1 решения и предписания N 60-1, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заинтересованное лицо указывает на ошибочный вывод суда о том, что основанием возникновения обязательства по предоставлению грузоотправителю контейнера является договор транспортной экспедиции, поскольку обязанность подать исправные вагоны и контейнеры в силу п. 1 ст. 791 ГК РФ и ст. 20 УЖД РФ возложена на перевозчика; таким основанием является публичный договор перевозки груза железнодорожным транспортом общего пользования; заявитель одновременно с ОАО "РЖД" участвовал на стороне перевозчика в осуществлении перевозки груза; заявитель и РЖД входят в одну группу лиц по указанным в п. 1 и п. 5 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции основаниям, рассматриваются как единый субъект естественной монополии. В судебном заседании представитель антимонопольного органа на доводах жалобы настаивал.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Вывод суда об отсутствии со стороны заявителя нарушения антимонопольного законодательства считает верным. В судебном заседании представитель заявителя доводы отзыва поддержал, дополнительно пояснив, что указанные в прейскуранте виды платы являются железнодорожными тарифами. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ОАО "РЖД", поддержав позицию заявителя, по мотивам, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. В судебном заседании представитель третьего лица доводы отзыва поддержал, указав на ошибочный вывод антимонопольного органа о том, что в части представления контейнеров договор экспедиции является публичным.

ЗАО "Трайс" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило. В извещении о возможности рассмотрения дела в свое отсутствие поддержало позицию антимонопольного органа, изложенную в апелляционной жалобе.

Представители ЗАО "Трайс", надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, УФАС по Свердловской области в связи с заявлением ЗАО "Трайс" на неправомерные действия ОАО "ТрансКонтейнер", выразившиеся в отказе в предоставлении универсального контейнера для железнодорожной перевозки груза в прямом международном сообщении, возбуждено дело, при рассмотрении которого комиссией управления вынесено решение N 60 от 20.05.2011 (резолютивная часть оглашена 01.08.2011) о признании факта нарушения ОАО "ТрансКонтейнер" п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами (п. 1 Перечня N 643 и п. 2.11.1 Тарифного руководства N 1, пп. "б" п. 4 Перечня N 643 и Тарифным руководством N 2) порядка ценообразования путем применения в расчетах с контрагентами самостоятельно установленных тарифов (сборов, платы) за перевозку грузов в универсальных контейнерах группы лиц и за дополнительные работы (услуги) по предоставлению вагонов, контейнеров группы лиц в пользование, выполняемые на железнодорожном транспорте в местах общего и необщего пользования;

- п. 3 и п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в отказе (уклонении) от заключения с контрагентом (ЗАО "Трайс") договора о предоставлении только тех услуг, по которым О АО "ТрансКонтейнер" в составе группы лиц с ОАО "РЖД" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 %, при одновременном навязывании такому контрагенту транспортно-экспедиционных услуг, не выгодных для него и не относящихся к предмету первого договора.

На основании указанного решения в адрес ОАО "ТрансКонтейнер" направлено предписание N 60/1 от 01.08.2011 о прекращении злоупотребления доминирующим положением путем применения установленных нормативными правовыми актами (п. 1 Перечня N 643 и п. 2.11.1 Тарифного руководства N 1, пп. "б" п. 4 Перечня N 643 и Тарифным руководством N 2) тарифов (сборов, платы) вплоть до установления таких тарифов (сборов, платы) для ОАО "ТрансКонтейнер" или прекращения государственного регулирования данного вида деятельности, а также направлено предписание N 60-2 от 01.08.2011 о прекращении злоупотребления доминирующим положением путем разработки стандартной формы договора об оказании услуг по предоставлению универсальных контейнеров для их использования при осуществлении внутренних перевозок грузов в универсальных контейнерах железнодорожным транспортом общего пользования с раскрытием ее на сайте ОАО "ТрансКонтейнер".

Не согласившись с решением и предписаниями антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованиями о признании их недействительными.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции установил недоказанность антимонопольным органом нарушений, предусмотренных пунктом 10 части 1 и пунктами 3, 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем признал решение и предписания антимонопольного органа недействительными.

Антимонопольный орган обжалует судебный акт только в части, касающейся признания недействительными п. 1.1 решения и предписания N 60-1. Соответственно у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для пересмотра судебного акта в остальной части.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части, руководствуясь при этом следующим.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В силу ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

Подпункт 10 п. 1 ст. 10 Закона предусматривает в качестве одного из запрещенных действий нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Как следует из решения антимонопольного органа факт нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлен антимонопольным органом в действиях общества в составе группы лиц с ОАО "РЖД" по нарушению установленного нормативными правовыми актами (п. 1 Перечня N 643 и п. 2.11.1 Тарифного руководства N 1, пп. "б" п. 4 Перечня N 643 и Тарифным руководством N 2) порядка ценообразования путем применения в расчетах с контрагентами самостоятельно установленных тарифов (сборов, платы) за перевозку грузов в универсальных контейнерах группы лиц и за дополнительные работы (услуги) по предоставлению вагонов, контейнеров группы лиц в пользование, выполняемые на железнодорожном транспорте в местах общего и необщего пользования.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 Закона N 135-ФЗ является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии с ч. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Как следует из решения антимонопольного органа, нарушение установленного порядка ценообразования вменяется заявителю в составе группы лиц с ОАО "РЖД". Принадлежность к указанной группе лиц заявителем и третьим лицом ОАО "РЖД" не оспаривается, подтверждается указанными лицами в их письмах (л.д. 81, 182, том 1), таким образом, спор между сторонами в части субъекта вменяемого нарушения отсутствует и на рассмотрение апелляционного суда не поставлен.

Спор между сторонами остается относительно наличия самого нарушения.

При рассмотрении дела суд первой инстанции свой вывод о недоказанности вменяемого нарушения мотивировал тем, что заявитель не является железнодорожным перевозчиком, а осуществляет деятельность на рынке экспедиторских услуг, отношения по перевозке являются самостоятельным видом отношений; экспедиторские услуги по организации перевозки не входят в договор железнодорожной перевозки, являются отдельными услугами непубличного характера, которые регулируются самостоятельной Главой Гражданского кодекса РФ; в состав тарифов, на которые распространяются методы прямого государственного регулирования, плата за оказание услуг по предоставлению собственных контейнеров не включается.

Суд первой инстанции также принял во внимание позицию ФСТ России, изложенную в письме от 11.05.2011 N ТС-3775/1, согласно которой действия общества в отношении самостоятельного установления тарифов по предоставлению собственных вагонов и контейнеров под перевозку не противоречат действующему законодательству Российской Федерации в области государственного регулирования деятельности естественных монополий.

С мотивами принятого решения, правовым обоснованием и оценкой представленных доказательств апелляционный суд согласен и оснований для иных выводов по ним не усматривает в силу следующего.

На основании норм Глав 40, 41 Гражданского кодекса РФ, ГОСТ Р 51133-98 "Экспедиторские услуги на железнодорожном транспорте. Общие требования" суд первой инстанции обоснованно указал, что договор перевозки груза и договор транспортной экспедиции имеют различные предметы и экспедитор, организующий и предоставляющий транспортные услуги при грузовых железнодорожных перевозках (но не сами грузовые перевозки), не является железнодорожным перевозчиком.

Иной вывод о характере предоставляемых заявителем услуг из обстоятельств данного дела не следует.

Как следует из решения УФАС, дело N 60 было возбуждено управлением по заявлению ЗАО "Трайс" о нарушении заявителем антимонопольного законодательства путем отказа в предоставлении универсального контейнера для железнодорожной перевозки груза в прямом международном сообщении.

Между ЗАО "Трайс" и заявителем заключен договор транспортной экспедиции от 01.07.2006N АКП-455 (л.д. 66-77, том 1).

Исполнение заявителем обязанностей железнодорожного перевозчика и взимание за перевозку грузов самостоятельно установленных тарифов в нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в отношении ЗАО "Трайс" или иных лиц антимонопольным органом не установлено, в решении не отражено и по материалам дела не усматривается.

Вменение указанного нарушения заявителю в составе группы лиц с ОАО "РЖД" (железнодорожным перевозчиком) апелляционный суд также считает необоснованным, поскольку не каждое действие в составе группы является нарушением антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган усматривает нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в неприменении заявителем в составе группы лиц п. 1 и п.п. "б" п. 4 Перечня N 643, а также п. 2.11.1 Тарифного руководства N 1 и Тарифного руководства N 2.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона "О естественных монополиях" и в целях совершенствования государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок постановлением Правительства РФ от 05.08.2009 N 643 утверждены Положение о государственном регулировании и контроле тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок (далее Положение) и Перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством (далее Перечень).

Согласно Перечню к регулируемым относятся: услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования (п. 1); дополнительные работы (услуги), выполняемые на железнодорожном транспорте в местах общего пользования и необщего пользования - предоставление вагонов, контейнеров в пользование (подп. "б" п. 4).

Из понятийного аппарата и содержания Положения и Перечня, утвержденных постановлением N 643, следует, что они применяются в отношении определенных в них субъектов регулирования и расширительному толкованию не подлежат.

Согласно п. 1.1 Прейскуранта N 10-01 "Тарифы на перевозку грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами" (Тарифное руководство N 1, части 1 и 2), утвержденного постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 17.06.2003 г. N 47-т/5, настоящее Тарифное руководство разработано в соответствии с Федеральным законом "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" и Федеральным законом "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" и определяет следующие тарифы:

- на перевозки грузов, выполняемые ОАО "Российские железные дороги" по инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования, принадлежащей РЖД;

- на услуги по использованию инфраструктуры РЖД.

Указанные тарифы применяются на всех участках инфраструктуры РЖД широкой и узкой колеи, принятых в постоянную эксплуатацию, являются обязательными и едиными для всех пользователей услугами РЖД.

Уровень тарифов устанавливается федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий на транспорте.

В соответствии с п. 2.11.1. Прейскуранта N 10-01 плата за перевозку грузов в универсальных контейнерах общего парка и собственных (арендованных) контейнерах в вагонах общего парка определяется за каждый контейнер в зависимости от типоразмера контейнера по тарифным схемам, указанным в таблице N 10 приложения 5 настоящего Тарифного руководства.

При определении платы за перевозку грузов в универсальных контейнерах общего парка и собственных (арендованных), а также при перевозке собственных (арендованных) порожних контейнеров по правилам настоящего пункта применяются коэффициенты, указанные в подпункте 2.11.10 а также в примечаниях к таблице N 10 приложения 5 настоящего Тарифного руководства.

При указанных перевозках в графе "Тарифные отметки" в строке "Вид отправки" перевозочного документа указывается "КО" (контейнерная отправка).

В силу п. 1 Правил применения ставок платы за пользование вагонами и контейнерами федерального железнодорожного транспорта (Тарифное руководство N 2), утвержденных постановлением Федеральной энергетической комиссии РФ от 19.06.2002 N 35/12, за время нахождения вагонов, контейнеров федерального железнодорожного транспорта (далее - вагонов, контейнеров) у грузополучателей, грузоотправителей, владельцев железнодорожных подъездных путей, либо за время ожидания их подачи или приема по причинам, зависящим от грузополучателей, грузоотправителей, владельцев железнодорожных подъездных путей, они вносят железным дорогам плату за пользование вагонами, контейнерами, указанную в настоящем Тарифном руководстве.

Порядок осуществления расчетов за пользование вагонами, контейнерами с железными дорогами определяется в договорах, связанных с эксплуатацией железнодорожных подъездных путей, и договорах, связанных с подачей и уборкой вагонов.

Для расчета платы за пользование вагонами, контейнерами определяется базовая ставка и оплачиваемое время пользования.

Анализ приведенных норм позволяет апелляционному суду сделать вывод, что положения Тарифных руководств N 1 и N 2 применяются в отношении субъекта естественной монополии в сфере железнодорожных перевозок ОАО "РЖД".

Суд первой инстанции при рассмотрении дела обоснованно принял во внимание представленное в материалы дела письмо ФСТ России от 11.05.2011 N ТС-3775/13 (л.д. 18, том 1), которым уполномоченный орган подтверждает, что организации, оказывающие услуги не по перевозке грузов, а по предоставлению вагонов для перевозки, не входят в сферу регулирования ФСТ России и определяют стоимость оказываемых ими услуг по предоставлению вагонов под перевозки самостоятельно (на договорной основе).

Поскольку антимонопольным органом не доказаны участие заявителя в процессе перевозки грузов и основания применения при расчетах с контрагентами положений Тарифных руководств N 1, N 2, п. 1, п.п. "б" п. 4 Перечня N 643, нарушение заявителем установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования путем применения самостоятельно установленных тарифов является также недоказанным.

Доводы апелляционной жалобы рассмотрены апелляционным судом и отклонены в полном объеме, как не опровергающие установленные судом первой инстанции фактические обстоятельства дела и выводы суда первой инстанции по существу спора.

В силу изложенного нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции является недоказанным антимонопольным органом, что свидетельствует о несоответствии закону пункта 1.1 решения антимонопольного органа и предписания N 60-1.

Поскольку материалами дела подтверждается совокупность оснований для признания решения и предписания недействительными (ч. 2 ст. 201 АПК РФ), суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые на основании ст. 270 АПК РФ влекут отмену судебного акта, суд первой инстанции не допустил.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 декабря 2011 года по делу N А60-37188/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова Л.Х. Риб