Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2012 г. N 01АП-6562/11

г. Владимир

17 февраля 2012 г.

Дело N А43-13824/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10.02.2012.

Полный текст постановления изготовлен 17.02.2012.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вечканова А.И.,

судей Богуновой Е.А., Соловьевой М.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никоновой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания", г.Н.Новгород,

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.09.2011

по делу N А43-13824/2010, принятое судьей Цыгановой Т.И.,

по иску открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания", г.Н.Новгород, (ОГРН 1055238038316, ИНН 5260148520),

к обществу с ограниченной ответственностью "Зефс-Энерго", г.Н.Новгород, (ОГРН 1045207243773, ИНН 5258049909),

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, - открытого акционерного общества "МРСК Центра и Приволжья", г.Н.Новгород, о взыскании 40 392 081 руб. 19 коп.,

в судебном заседании приняли участие представители:

от истца - Назаров И.В. по доверенности от 30.12.2011 N 96 сроком действия до 31.12.2012, Опарышев С.В. по доверенности от 30.12.2011 N 222 сроком действия до 31.12.2012;

от ответчика - Воронов А.А. по доверенности от 25.09.2011 сроком действия до 31.12.2012;

от третьего лица - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Нижегородская сбытовая компания" (далее - истец, ОАО "НСК") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Зефс-Энерго" (далее - ответчик, ООО "Зефс-Энерго") о взыскании 5 307 293 руб. 43 коп. задолженности по оплате электрической энергии, поставленной в период с января по март 2010 года в рамках исполнения договора от 25.11.2008 N 0821000, 210 364 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 21.04.2010 по 07.02.2011, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с 08.02.2011 по день фактического исполнения обязательства (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, арбитражным судом привлечено открытое акционерное общество "МРСК Центра и Приволжья" (далее - ОАО "МРСК Центра и Приволжья").

Решением от 27.09.2011 Арбитражный суд Нижегородской области отказал в удовлетворении заявленных исковых требований. Истцу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 149 411 руб. 71 коп.

ОАО "НСК", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не применил подлежащие применению статьи 438, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации. Истец отметил, что изменения в договор по вопросу включения дополнительных точек происходили путем обмена письмами, в том числе: от 29.09.2009 N ОКД-017-35/2009, от 30.12.2009 N ОКД-017-37/2009, от 16.02.2009 N ОКД-017-55/2009. Кроме того, стороны вносили изменения в договор по точкам приема и передачи путем согласования актов первичного учета электроэнергии (формы N 3.1, 3.2). Таким образом, истцом и ответчиком совершались конклюдентные действия по внесению изменений в договор в части изменения точек приема и передачи электроэнергии, в том числе за период, за который предъявлены исковые требования (январь-март 2010 года).

Считает не соответствующим обстоятельствам дела вывод арбитражного суда о неправомерности представленного истцом расчета фактических потерь в сетях ответчика, а также о том, что ответчиком в рамках договора объемы потерь за спорный период были полностью оплачены. С учетом подписанных сторонами дополнительных соглашений от 11.11.2010, 20.12.2010, в которых стороны согласовали включение в договор точек поставки электрической энергии по домоуправляющим компаниям и количество отпущенной электроэнергии данным домоуправляющим компаниям, истец внес соответствующие корректировки и расчеты в формы 3.2 за январь, февраль, март 2010 года. Из указанных форм 3.2 были вычтены первоначальные объемы электроэнергии по домоуправляющим компаниям и включены объемы электроэнергии по домоуправляющим компаниям, согласованным сторонами в соглашении к договору от 20.12.2010.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы. Считает оспариваемый судебный акт незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

Представитель ответчика, возражая против доводов апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание 13.01.2012 было отложено на 10.02.2012.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся в деле материалам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.11.2008 между ОАО "НСК" (гарантирующий поставщик) и ООО "Зефс-Энерго" (сетевая организация) заключен договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях N 0821000, в соответствии с условиями которого гарантирующий поставщик принимает на себя обязанность продавать электрическую энергию с целью компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях сетевой организации, а сетевая организация обязуется оплачивать электрическую энергию в соответствии с условиями настоящего договора.

Пунктом 3.2.1 договора предусмотрена обязанность гарантирующего поставщика обеспечить поставку электрической энергии в объемах потерь в электрических сетях сетевой организации. Годовой объем потерь электрической энергии составляет 18.54 тыс. МВт.ч.

Ежемесячно в срок до 10-го числа месяца, следующего за расчетным, гарантирующий поставщик направляет сетевой организации счета-фактуры на покупку электрической энергии (пункт 3.2.2 договора).

В соответствии с пунктом 3.3.2 договора (с учетом протокола разногласий от 25.11.2008) по окончании каждого месяца в срок до 6-го числа месяца, следующего за расчетным, сетевая организация предоставляет в адрес гарантирующего поставщика показания приборов учета, указанных в приложениях N 1, 2 к договору, согласованных с сетевой организацией ОАО "МРСК Центра и Приволжья" филиал "Нижновэнерго" (форма N 3.1) и приложение N 2 (форма N 3.2), по форме приложения N 4 к договору.

Приложение N 4 к договору представляет собой формы N 3.1 (акт первичного учета электроэнергии, поступившей в сеть сетевой организации) и N 3.2 (акт первичного учета электроэнергии, переданной из сети сетевой организации).

Формы N 3.1 и N 3.2 подписаны ответчиком с ОАО "МРСК Центра и Приволжья" за спорный период времени с протоколом разногласий.

В рамках принятых обязательств ОАО "НСК" передало ответчику в период с января по март 2010 года электрическую энергию в целях компенсации потерь, выставив для оплаты счета-фактуры.

При расчете объема потерь, возникших в сетях сетевой организации, истец руководствовался данными об объемах электрической энергии, поступившей в сеть ответчика, согласованных сторонами в приложениях по форме 3.1, 3.2, а также дополнительными соглашениями от 11.11.2010, в котором стороны включили в договор точки передачи электрической энергии по домоуправляющим компаниям, связанным с бытовыми потребителями, и имеющими присоединение к сетям "ТП Городские и прочие сети" ответчика, и соглашением от 20.12.10, в котором определены объемы потерь за спорный период.

Полагая, что со стороны ответчика оплата переданной истцом электрической энергии произведена не в полном объеме, ОАО "НСК" обратилось в арбитражный суд с требованием о взыскании долга в сумме 5 307 293 руб. 43 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 210 364 руб. 38 коп.

В соответствии с частью 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Статьей 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрено, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Пунктами 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N861) установлено, что размер фактических потерь в сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В силу пункта 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

Согласно требованиям пунктов 121, 159 Правил N 530 сетевая организация обязана обеспечить сбор данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии представления данных об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

Как усматривается из соглашения сторон спора от 20.12.2010, в таковом согласован полезный отпуск населения по лицевым счетам, получающего электрическую энергию от городских и прочих сетей, принадлежащих ООО "Зефс-Энерго", в январе, феврале, марте 2010 года.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции в решении указал, что объем полезного отпуска населению по лицевым счетам, согласованный сторонами в соглашении от 20.12.2010, не включает объем полезного отпуска по ДУКам, в связи с чем должен прибавляться к данным полезного отпуска по ДУКам, зафиксированным в формах 3.1, 3.2, тем самым, снижая объем потерь в сетях. С данным выводом апелляционный суд согласен, как вытекающим из буквального толкования указанного соглашения.

При рассмотрении спора в суде апелляционной инстанции ОАО "НСК" представило в материалы дела уточненный подробный расчет объема и стоимости электрической энергии, поставленной ответчику для компенсации потерь в период с января по март 2010 года в рамках исполнения договора от 25.11.2008, из которого усматривается, что объемы энергии, согласованные в соглашении от 20.12.2010, поставлены взамен объемов энергии, согласованных в формах 3.2 (актах первичного учета электроэнергии, переданной из сети исполнителя), где указано "население". При этом замены объема электроэнергии, полученной ДУКами, на объемы электроэнергии, полученной населением по лицевым счетам, о чем ошибочно указал суд первой инстанции, из данного расчета не усматривается.

Правомерность выполненного истцом расчета подтверждается условиями договора и приложениями к нему, а потому суд кладет его в основу настоящего постановления. Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик доказательств несоответствия данных, используемых истцом при расчете потерь, в материалы дела не представил. Долг в размере 3 345 511 руб. 31 коп. апелляционной суд считает доказанным и подлежащим взысканию с ответчика.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции и до принятия постановления по делу истец, ОАО "НСК", заявлением от 16.01.2012 N 48 отказался от иска в части взыскания с ООО "Зефс-Энерго" основного долга в сумме 1 961 782 руб. 12 коп. за период с января по март 2010 года.

Принимая во внимание, что согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе отказаться от иска, а также, учитывая, что отказ ОАО "НСК" от иска не противоречит законам и иным нормативным правовым актам и не нарушает прав и законных интересов других лиц, отказ принимается апелляционным судом.

На основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает подлежащими взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 21.04.2010 по 07.02.2011 (т.е. 286 дней) в сумме 205 981 руб. 27 коп., и с 08.02.2011 по день фактического исполнения обязательства с суммы долга 3 345 511 руб. 31 коп. по ставке ЦБ РФ 7,75% годовых. Во взыскании суммы процентов 4 383 руб. 11 коп. следует истцу отказать, как ошибочно заявленных.

На основании вышеизложенного суд считает решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.09.2011 вынесенным с нарушением пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что является основанием для его отмены и принятия по делу нового судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.09.2011 по делу N А43-13824/2010 отменить, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания", г.Н.Новгород, - удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Зефс-Энерго", г.Нижний Новгород, в пользу открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания", г. Н.Новгород, долг в размере 3 345 511 руб. 31 коп., 205 981 руб. 27 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 21.04.2010 по 07.02.2011, и с 08.02.2011 по день фактического исполнения обязательства с суммы долга 3 345 511 руб. 31 коп. по ставке ЦБ РФ 7,75% годовых, 40 707 руб. 22 коп. госпошлины за рассмотрение иска и 2 000 руб. госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Нижегородской области выдать исполнительный лист.

Производство по делу в части взыскания 1 961 782 руб. 12 коп. долга прекратить в связи с отказом истца от иска.

Возвратить открытому акционерному обществу "Нижегородская сбытовая компания", г. Н.Новгород, из федерального бюджета госпошлину в сумме 159242 руб. 54 коп., уплаченную по платежному поручению от 11.06.2010 N 2084.

Копия платежного документа прилагается.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.И. Вечканов

Судьи

М.В. Соловьева Е.А. Богунова