Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2012 г. N 03АП-60/12

г. Красноярск

21 февраля 2012 г.

Дело N А69-1740/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "14" февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Севастьяновой Е.В., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии в судебном заседании в здании Арбитражного суда Республики Тыва путем использования видеоконференц-связи:

от заявителя (Мэрии города Кызыла): Хертек С.С., представителя по доверенности от 08.02.2012 N 1789;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Монгуш С.Ю., представителя по доверенности от 04.10.2011 N 11;

рассмотрев апелляционную жалобу Мэрии города Кызыла

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от "02" декабря 2011 года

по делу N А69-1740/2011, принятое судьей Ханды А.М.,

УСТАНОВИЛ:

Мэрия города Кызыла (далее - заявитель, Мэрия) (ОГРН 1021700517123, ИНН 1701009765) обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление ФАС России) (ИНН 1701044223, ОГРН 1081719000406) о признании недействительными решения и предписания от 10.08.2011 по делу N 05-13-01/2-15-11.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 02 декабря 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Мэрия обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований на том основании, что вменяемые бездействия Мэрии не привели к ограничению конкуренции, поскольку действующее законодательство не ограничивает право других лиц на оказание соответствующих услуг по вопросам похоронного дела.

В соответствии со статьей 1531 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференц-связи.

Представитель Мэрии в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобы, поддержал.

Управление ФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило в удовлетворении жалобы отказать, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управлением ФАС России на основании жалобы индивидуального предпринимателя Шевченко Б.К. приказом от 27.06.2010 N 185 в отношении Мэрии возбуждено дело N 05-13-03/26-15-11 Кызыла по признакам нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в непроведении конкурса по выбору специализированной службы по вопросам похоронного дела в г.Кызыле.

Решением Управления ФАС России от 10.08.2011 по делу N 05-13-03/26-15-11 Мэрия признана нарушившей часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ), в части бездействия в организации проведения конкурса по выбору специализированной службы по вопросам похоронного дела г.Кызыла, которое приводит к ограничению конкуренции.

На основании указанного решения от 10.08.2011 по делу N 05-13-03/26-15-11 Управлением ФАС России в адрес Мэрии вынесено предписание от 10.08.2011, в соответствии с которым Мэрии предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции по вопросам похоронного дела г.Кызыла, об исполнении которого обязана сообщить в срок до 10.09.2011.

Мэрия, полагая, что решение и предписание от 10.08.2011 по делу N 05-13-01/26-15-11 не соответствуют действующему законодательству и нарушают его законные права и интересы, обратилась в арбитражный суд с вышеуказанными требованиями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта, в виду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы", Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положения о территориальном органе федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии у Управления ФАС России соответствующих полномочий на принятия оспариваемых ненормативных актов (решения и предписания от 10.08.2011 по делу N 05-13-01/2-15-11).

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган доказал законность оспариваемых актов, исходя из следующего.

При этом из положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд проверяет соответствие оспариваемых ненормативных правовых актов закону или иному нормативному правовому акту, действующим на момент принятия оспариваемых актов.

Как следует из решения от 10.08.2011 по делу N 05-13-01/2-15-11, Управление ФАС России пришло к выводу о нарушении Мэрией положений части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, что выразилось в бездействии Мэрии по проведению конкурса на выбор специализированной службы по вопросам похоронного дела в г. Кызыле, что приводит к ограничению конкуренции.

В силу части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Следовательно, в предмет доказывания по данному делу входят обстоятельства неправомерности действий (бездействий) соответствующего органа власти и последствия таких действий (бездействий) в виде ограничения, устранения конкуренции или возможности наступления данных последствий.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления" к вопросам местного значения относятся вопросы непосредственного обеспечения жизнедеятельности населения муниципального образования, решение которых в соответствии с Конституцией Российской Федерации и настоящим Федеральным законом осуществляется населением и (или) органами местного самоуправления самостоятельно. Пунктом 22 части 1 статьи 14 названного Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ вопросы организации ритуальных услуг и содержания мест захоронения отнесены к вопросам местного значения муниципального образования.

Статьей 2 Федерального закона от 12.01.1996 N 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле" (далее - Федеральный закон от 12.01.1996 N 8-ФЗ) установлено, что законодательство Российской Федерации о погребении и похоронном деле состоит из настоящего Федерального закона и принимаемых в соответствии с ним других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 25 Федерального закона от 12.01.1996 N 8-ФЗ организация похоронного дела осуществляется органами местного самоуправления. Погребение умершего и оказание услуг по погребению осуществляются специализированными службами по вопросам похоронного дела, создаваемыми органами местного самоуправления.

Согласно положениям пунктом 1, 2 статьи 29 Федерального закона от 12.01.1996 N 8-ФЗ органы местного самоуправления районов, поселений и городских округов создают специализированные службы по вопросам похоронного дела, на которые в соответствии с настоящим Федеральным законом возлагается обязанность по осуществлению погребения умерших. Порядок деятельности специализированных служб по вопросам похоронного дела определяется органами местного самоуправления районов, поселений и городских округов.

В свою очередь отношения, связанные с погребением умерших (погибших) в Республике Тыва, регулируются Законом Республики Тыва от 16.08.2000 N 543 "О погребении и похоронном деле в Республике Тыва" (далее - Закон от 16.08.2000 N 543).

В силу части 1 статьи 20 Закона Республики Тыва от 16.08.2000 N 543 специализированные службы по вопросам похоронного дела создаются в предусмотренных действующим гражданским законодательством организационно-правовых формах. Доля участия муниципального образования в уставном капитале этих хозяйствующих субъектов не должна быть менее 50 процентов для любых хозяйственных обществ, кроме открытых акционерных обществ. В уставном капитале открытых акционерных обществ доля муниципального образования не должны быть менее 15 процентов. Статус специализированной службы по вопросам похоронного дела хозяйствующие субъекты получают на условиях конкурса. Порядок деятельности специализированных служб по вопросам похоронного дела определяется органом местного самоуправления с учетом особенностей и социальной значимости данной отрасли (часть 2).

Постановлением Мэра г. Кызыла от 19.05.2010 N 1357 утверждены Правила организации ритуальных услуг, содержания и работы муниципальных кладбищ г. Кызыла, согласно пункту 1.3 которых специализированной службой по вопросам похоронного дела является хозяйствующий субъект, определяемый по договору с Мэрией г. Кызыла, заключенному на основе проведенного конкурса. До проведения конкурса специализированная служба по вопросам похоронного дела определяется постановлением Мэра г. Кызыла.

Таким образом, орган местного самоуправления в пределах предоставленных Федеральным законом от 12.01.1996 N 8-ФЗ и Законом Республики Тыва от 16.08.2000 N 543 полномочий принял нормативный правовой акт, регламентирующий порядок организации ритуальных услуг в г. Кызыле, в том числе создание специализированной службой по вопросам похоронного дела по результатам проведения конкурса.

Постановлением Мэра города Кызыла от 21.05.2010 N 1391 "О мероприятиях по исполнению постановления Мэра г.Кызыла от 19.05.2010 N 1357" определено: для разработки конкурсной документации по проведению конкурса на право получения статуса специализированной службы образовать рабочую группу; на период до проведения конкурса специализированной службой по вопросам похоронного дела в г.Кызыле определить Муниципальное унитарное предприятие "Ритуал".

Вместе с тем, из материалов дела не следует и заявителем не оспаривается тот факт, что на момент принятия оспариваемого решения и выдачи предписания (10.08.2011) соответствующий конкурс был объявлен, были проведены какие-либо подготовительные мероприятия для его проведения. Заявитель также не представил пояснений с приложением необходимых доказательств относительно сроков проведения соответствующего конкурса.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что Мэрия неправомерно в нарушение установленного порядка на дату вынесения решения антимонопольного органа бездействовала, не проводя соответствующий конкурс на определение специализированной службы по вопросам похоронного дела.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ к признакам ограничения конкуренции относятся сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Системный анализ норм Федерального закона от 12.01.1996 N 8-ФЗ свидетельствует о том, что, устанавливая гарантии, связанные с погребением умерших, в частности возлагая обязанность по осуществлению погребения умерших на специализированные службы, данный Закон не исключает возможности выполнения данной деятельности другими коммерческими организациями. Так, согласно статье 9 этого Федерального закона от 12.01.1996 N 8-ФЗ стоимость услуг, предоставляемых согласно гарантированному перечню услуг по погребению, возмещается специализированной службе по вопросам похоронного дела в десятидневный срок. Вместе с тем в силу статьи 10 Федерального закона от 12.01.1996 N 8-ФЗ в случае, если погребение осуществлялось за счет средств супруга, близких родственников, иных родственников, законного представителя умершего или иного лица, взявшего на себя обязанность по погребению умершего, им выплачивается социальное пособие на погребение в размере, равном стоимости услуг, предоставляемых согласно гарантированному перечню услуг по погребению, указанному в пункте 1 статьи 9 Закона.

Таким образом, Федеральным законом от 12.01.1996 N 8-ФЗ лицам, взявшим на себя обязанность по погребению умершего, предоставлено право выбора организации, осуществляющей услуги по погребению.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 23.09.2008 N 12027/07 по делу N А33-9227/2006.

В рассматриваемом случае, как установлено судом апелляционной инстанции, Мэрия, затягивая проведение конкурса на определение специализированной службы по вопросам похоронного дела, в качестве соответствующей службы определило МУП "Ритуал". При этом пунктом 2.1 указанных Правил организации ритуальных услуг, содержания и работы муниципальных кладбищ г. Кызыла установлен перечень ритуальных услуг, осуществлять которые вправе исключительно специализированные службы по вопросам похоронного дела, в том числе прием заказов и заключение договора на организацию похорон (в том числе агентские услуги и услуги приемщиков заказов на организацию похорон); захоронение и перезахоронение; все услуги по кремации; транспортировка тел (останков) умерших (погибших); изготовление и опайка цинковых гробов.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует и заявителем не оспаривается, что согласно ответу Мэрии от 27.04.2010 вх. N 1266 организацией ритуальных услуг на территории г. Кызыла занимаются также другие хозяйствующие субъекты: Магазин и производственный цех "Ритуал" ИП Глебов В.А.; Магазин "Память" ИП Дудинова Е.Н.; Магазин "Ритуальные услуги" ИП Лифанова Л.В.; Магазин "Ритуальные услуги" ИП Литвинова В.Н., Дудинова Е.Н.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что бездействие Мэрии по не проведению конкурса на определение специализированной службы по вопросам похоронного дела в г. Кызыл с предоставлением статуса данной службы одному хозяйствующему субъекту и установлением его исключительной компетенции в сфере указанных ритуальных услуг ограничивает и устраняет конкуренцию, поскольку не позволяет другим хозяйствующим субъектам на данном товарном рынке вне зависимости от наличия статуса специализированной службы осуществлять соответствующие ритуальные услуги.

Доводы Мэрии о том, что в настоящий момент постановлением от 28.10.2011 N 1357 в Правила организации ритуальных услуг, содержания и работы муниципальных кладбищ г. Кызыла внесены соответствующие изменения, не влияют на оценку бездействия Мэрии как нарушения антимонопольного законодательства, поскольку, как указано выше, проверка законности ненормативных актов осуществляется на момент их принятия.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно квалифицировал бездействие Мэрии по части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ и выдал соответствующие предписание. Следовательно, в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания оспариваемых актов недействительными отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции от 02 декабря 2011 года является законным и обоснованным, основания для его отмены, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Мэрия освобождена от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "02" декабря 2011 года по делу N А69-1740/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Е.В. Севастьянова Н.А. Кириллова