Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2012 г. N 18АП-861/12

г.Челябинск

N 18АП-861/2012

28 февраля 2012 г.

Дело N А47-10037/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Тимохина О.Б., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем Дворницыной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.12.2011 по делу N А47-10037/2011 (судья Александров А.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - Шабанова Н.Н. (доверенность N 6 от 10.01.2012), Морозова В.В. (доверенность N 7 от 10.01.2012);

общества с ограниченной ответственностью "Ремстройсервис" - Нейфельд В.А. (доверенность от 18.10.2011).

Общество с ограниченной ответственностью "Ремстройсервис" (далее - ООО "Ремстройсервис", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - УФАС по Оренбургской области, управление, заинтересованное лицо), о признании недействительными решения от 06.10.2011 N 08-07-553/2011 и предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов от 06.10.2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Специализированная тендерная организация" (далее - ООО "Специализированная тендерная организация"), закрытое акционерное общество "Сбербанк - Автоматизированная Система Торгов" (далее - ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная Система Торгов", оператор электронной площадки), администрация города Оренбурга и Управление строительства и дорожного хозяйства администрации город Оренбурга.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 14.12.2011 заявленные требования удовлетворены частично, признаны недействительными пункт 2 оспоренного решения УФАС по Оренбургской области в части признания администрации города Оренбурга и Управления строительства и дорожного хозяйства администрации город Оренбурга нарушившими ч.1 ст.41.6, ч.3.1 ст.34 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов, поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 94-ФЗ), а также оспоренное предписание о прекращении нарушения законодательства о размещении заказов путем аннулирования открытого аукциона в электронной форме. УФАС по Оренбургской области обязано устранить нарушенные права и законные интересы заявителя. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Также с УФАС по Оренбургской области в пользу заявителя взысканы судебные расходы в размере 4000 руб.

Не согласившись с таким решением, УФАС по Оренбургской области обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе ее податель просит решение арбитражного суда от 14.12.2011 отменить в части удовлетворения заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на наличие в действиях администрации города Оренбурга и Управления строительства и дорожного хозяйства администрации город Оренбурга нарушения ч.1 ст.41.6, ч.3.1 ст.34 Закона N 94-ФЗ, поскольку установленные документацией об аукционе требования к предмету аукциона (предметом аукциона являются строительные работы, а также поставка мебели, оборудования с подключением и не монтируемого оборудования) ограничивают количество участников размещения заказа. Указывает на то, что возможность разделения предмета лота подтверждается представленным в суд извещением о проведении этого же аукциона (опубликованного после выдачи оспоренного предписания), из которого следует, что из предмета аукциона исключены поставка мебели и не монтируемого оборудования. Полагает, что в оспоренном решении дана надлежащая оценка доводу администрации города Оренбурга о фактическом осуществлении строительства методом "под ключ" и этот довод признан несостоятельным, поскольку документация об аукционе не содержит сведений о строительстве объекта указанным методом, а также извещение о проведении аукциона содержит указание на код классификации товаров 452000 "Услуги по проведению общих строительных работ по возведению зданий и сооружений", не относящийся к строительным работам, проводимым методом "под ключ". Также заинтересованное лицо полагает, что судом первой инстанции при условии частичного удовлетворения требований заявителя понесенные заявителем расходы по уплате государственной пошлины необоснованно взысканы с заинтересованного лица в полном объеме.

В судебном заседании представители УФАС по Оренбургской области поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Представители иных лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Поскольку решение суда первой инстанции обжалуется в апелляционном порядке в части удовлетворения заявленных требований, и учитывая отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, против пересмотра решения суда лишь в обжалованной части, в соответствии с ч.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции проверяется на предмет его законности и обоснованности исключительно в части удовлетворения заявленных требований.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции в обжалованной части не подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что на официальном сайте для опубликования информации о размещении заказов в сети Интернет и на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная Система Торгов" уполномоченным органом - администрацией города Оренбурга размещено извещение N 0153300066911000408 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Школа по ул. Авиационной в г. Оренбурге". Заказчиком указано Управление строительства и дорожного хозяйства администрации город Оренбурга. Датой окончания срока подачи заявок определено 30.09.2011, датой окончания срока рассмотрения заявок - 04.10.2011, датой проведения аукциона - 07.10.2011.

23.09.2011 ООО "Специализированная тендерная организация" подало запрос на разъяснение положений документации об аукционе.

27.08.2011 в сети Интернет размещено разъяснение по указанному запросу.

29.09.2011 ООО "Специализированная тендерная организация" обратилось в УФАС по Оренбургской области с жалобой, содержащей просьбу проверить законность всех действий уполномоченного органа и законность содержания всех документов по организации торгов.

На основании указанной жалобы УФАС по Оренбургской области возбуждено дело N 08-07-553/2011, по итогам рассмотрения которого принято решение от 06.10.2011, в соответствии с которым жалоба ООО "Специализированная тендерная организация" признана обоснованной (п.1 решения), администрация города Оренбурга и Управление строительства и дорожного хозяйства администрации город Оренбурга признаны нарушившими ч.1 ст.41.6, ч.3.1 ст.34, ч.4 ст.41.7 Закона N 94-ФЗ (п.2 решения), а также решено выдать администрации города Оренбурга и Управлению строительства и дорожного хозяйства администрации город Оренбурга предписание об устранении нарушения законодательства о размещении заказа (п.3 решения).

Предписанием УФАС по Оренбургской области от 06.10.2011 (исх. N 8429 от 11.10.2011) администрации города Оренбурга и Управлению строительства и дорожного хозяйства администрации город Оренбурга предписано в срок до 20.10.2011 устранить нарушение ч.1 ст.41.6, ч.3.1 ст.34, ч.4 ст.41.7 Закона N 94-ФЗ, для чего аннулировать открытый аукцион в электронной форме (п.1 предписания), а также оператор электронной площадки обязан обеспечить администрации города Оренбурга и Управлению строительства и дорожного хозяйства администрации город Оренбурга возможность для исполнения предписания. В срок до 21.10.2011 предписано проинформировать УФАС по Оренбургской области об исполнении предписания.

В соответствии с протоколом N 01533000669110000410-ЭА-2 подведения итогов аукциона в электронной форме от 13.10.2011, победителем аукциона признано ООО "Ремстройсервис".

19.10.2011 ООО "Ремстройсервис", не согласившись с решением и предписанием УФАС по Оренбургской области от 06.10.2011, оспорило эти ненормативные акты в полном объеме в судебном порядке.

Удовлетворяя требования заявителя о признании недействительным п.2 решения в части признания действий администрации города Оренбурга и Управления строительства и дорожного хозяйства администрации город Оренбурга нарушившими ч.1 ст.41.6 и ч.3.1 ст.34 Закона N 94-ФЗ, а также о признании недействительным предписания в полном объеме, суд первой инстанции руководствовался выводом о незаконности решения и предписания заинтересованного лица в указанной части.

Вывод суда является обоснованным.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 4 статьи 10 Закона N 94-ФЗ и Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р "О перечне товаров (работ, услуг) размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона", строительные работы отнесены к работам, размещение заказа на которые должно производиться в форме аукциона.

Согласно ч.1 ст.34 Закона N 94-ФЗ, документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Частью 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Требования к содержанию документации об аукционе в электронной форме установлены ст.41.6 Закона N 94-ФЗ. Частью 1 этой нормы предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Из текста оспоренного решения УФАС по Оренбургской области следует, что нарушающими требования ч.3.1 ст.34 и ч.1 ст.41.6 Закона N 94-ФЗ признаны действия администрации города Оренбурга, как органа, уполномоченного на проведение торгов, и Управления строительства и дорожного хозяйства администрации город Оренбурга, как заказчика, выразившиеся во включении в предмет торгов одновременно строительных работ, а также технологически и функционально не связанных с такими работами, по мнению заинтересованного лица, поставку и установку оборудования. Указанное обстоятельство расценено заинтересованным лицом как ограничивающее количество участников размещения заказа.

Оценив такую позицию управления на предмет соответствия ее представленным в материалы дела доказательствам, суд первой инстанции пришел к выводу о несостоятельности этой позиции. При этом суд руководствовался выводом о том, что предметом рассматриваемых торгов фактически является осуществление строительства объекта "под ключ", что свидетельствует о связанности поставки и монтажа оборудования, указанного в извещении о проведении аукциона, с подлежащими выполнению работами по строительству объекта.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции.

В силу частей 2.1 и 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ заказчик и уполномоченный орган вправе самостоятельно определять предмет размещения заказа и формировать лоты.

Пунктом 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, установлено, что строительство объектов "под ключ" осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

На основании указанных положений Федеральной антимонопольной службой России сформирована правовая позиция, изложенная в письме от 23.05.2011 N ИА/19713, в соответствии с которой, исходя из содержания законодательства о размещении заказов допускается включение в состав одного предмета торгов выполнения строительных работ, а также оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально связаны со строительно-монтажными работами. При осуществлении строительства объекта "под ключ" заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования необходимо рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства. Объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, приведет к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа. Включение в состав одного предмета торгов строительных работ и оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально не связана со строительно-монтажными работами и может осуществляться отдельно, влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа и является нарушением части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, влекущим выдачу предписания об аннулировании торгов.

Таким образом, в случае, если предметом аукциона является осуществление строительства объекта под ключ, при формировании документации об аукционе заказчик или уполномоченный орган вправе включить в предмет аукциона необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства.

Положением об организации строительства объектов "под ключ", утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, установлено, что метод строительства "под ключ" предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплекс создания готовой продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием -ввод в эксплуатацию) (п.1.2). В договорную цену при строительстве объектов "под ключ" включаются, в том числе, стоимость оборудования, мебели, инвентаря (п.2 Приложения).

Возможность включения в сметную стоимость строительства стоимости работ по монтажу оборудования, а также затрат на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря предусмотрена также п.3.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, в рассматриваемой ситуации техническим заданием установлена цель осуществления работ, являющихся предметом торгов - завершение объекта строительством и ввод его в эксплуатацию в соответствии с СанПиН 2.4.2.2821-10 "Санитарно-эпидемиологические требования к условиям и организации обучения в общеобразовательных учреждениях", утвержденными Постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 29.12.2010 N 189, пункт 1.2 которых устанавливает в том числе санитарно-эпидемиологические требования к оборудованию помещений общеобразовательного учреждения.

Прошедшей государственную экспертизу проектной документацией на являющийся предметом торгов объект строительства технико-экономические показатели объекта установлены с учетом стоимости оборудования, что не оспаривается и заинтересованным лицом.

Указанные обстоятельства позволяют отнести работы, являющиеся предметом торгов, к строительным работам, осуществляемым методом строительства "под ключ", а также свидетельствуют о связанности предусмотренного предметом торгов оборудования, подлежащего поставке и монтажу, с объектом строительства.

Эти обстоятельства не оценивались УФАС по Оренбургской области при принятии оспоренного решения в рассматриваемой части.

Заявленный на заседании комиссии УФАС по Оренбургской области Управлением строительства и дорожного хозяйства администрации город Оренбурга довод о том, что фактически предметом аукциона является строительство объекта "под ключ", отклонен управлением по единственному основанию - указание в пункте извещения о проведении аукциона "классификация товаров, работ, услуг" кода 452000 "Услуги по проведению общих строительных работ по возведению зданий и сооружений" и отсутствие в документации об аукционе упоминания о строительстве здания "под ключ". Какой-либо анализ работ и видов оборудования, предусмотренных документацией об аукционе, управлением не проводился.

Между тем, указанный в документации об аукционе код классификации товаров, работ, услуг соответствует видам работ, выполняемым в том числе, при выполнении строительства объекта "под ключ", а отсутствие в документации прямого указания на необходимость выполнения строительства именно указанным методом без проведения анализа видов работ, подлежащих выполнению, и конечной цели размещения заказа не может являться достаточным основанием для отклонения довода об осуществлении строительства этим методом.

Поскольку материалами дела подтверждена относимость работ, являющиеся предметом торгов, к строительным работам, осуществляемым методом строительства "под ключ", равно как и связанность предусмотренного предметом торгов оборудования, с объектом строительства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в рассматриваемых действиях администрации города Оренбурга и Управления строительства и дорожного хозяйства администрации город Оренбурга нарушения требований ч.3.1 ст.34 и ч.1 ст.41.6 Закона N 94-ФЗ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемая часть решения УФАС по Оренбургской области, а также выданное на основании этой части решения предписание управления, не соответствуют закону и нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере экономической деятельности, создавая препятствия в осуществлении такой деятельности путем необоснованного ограничения права на формирование условий документации об аукционе.

Внесение заказчиком и уполномоченным органом в извещение о проведении аукциона изменений во исполнение рассматриваемых решения и предписания УФАС по Оренбургской области не может рассматриваться в качестве обстоятельства подтверждающего законность этих ненормативных правовых актов, а потому содержащаяся в апелляционной жалобе заинтересованного лица ссылка на это обстоятельство подлежит отклонению.

Выводы суда первой инстанции являются обоснованными и оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Распределение судебных издержек, понесенных заявителем при обращении в суд, путем полного их возмещения за счет заинтересованного лица произведено судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом нематериального характера заявленных требований, исключающего возможность распределения судебных расходов пропорционально удовлетворенным требованиям.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения судом, не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалованного судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.12.2011 по делу N А47-10037/2011 в части удовлетворения заявленных требований оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

О.Б. Тимохин Н.Г. Плаксина