Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2012 г. N 03АП-6074/11

г. Красноярск

15 февраля 2012 г.

Дело N А33-13412/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 9 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи: Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Белан Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шалухиной Ж.В.,

при участии: от ответчика - Шмидт В.А. - представителя по доверенности от 06.02.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - закрытого акционерного общества "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 10 ноября 2011 года по делу N А33-13412/2011, принятое судьей Красовской С.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гефест" (ОГРН 1022401356746) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" (ОГРН 1072420000157) о взыскании 45179 рублей 22 копейки, в том числе: 41072 рубля 02 копейки - задолженности по договору N 508С001С096 от 18.02.2009, 4107 рублей 20 копеек договорной неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10 ноября 2011 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал следующее.

Материалами дела подтверждается ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору. Договор заключен на сумму 4 384 424 рубля 52 копейки. Соглашений об уменьшении объемов работ стороны не заключали. Обязательства по договору выполнены подрядчиком частично, на сумму 821 440 рублей 48 копеек. Подрядчиком не исполнены обязательства на сумму 3 562 984 рубля 04 копейки.

Приемка работ должна производиться по Акту приемки законченного строительством объекта, форма которого предусмотрена Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а. В силу части 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны вправе установить порядок приемки работ по акту формы КС-11. Согласно строительным нормам и правилам, договору приемке работ по акту формы КС-11 должны предшествовать передача исполнительной документации, устранение недостатков выполненных работ. Подписание акта по форме КС-11 свидетельствует о полной готовности объекта в соответствии с условиями договора подряда.

В силу части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации удержание 41 072 рублей 02 копеек является способом обеспечения исполнения подрядчиком обязательств по выполнению всего объема работ по договору. Предусмотрев условие об удержании, стороны исходили из вероятности ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору.

Истец надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Ответчик заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов - приложения N 1 от 18.02.2009 к договору N 508с001с096 от 18.02.2009. Ходатайство удовлетворено апелляционным судом, так как указанный документ подписан обеими сторонами, является неотъемлемой частью договора подряда N 508С001С096 от 18.02.2009, содержит наименование работ и их стоимость, ссылку на локальный ресурсный сметный расчет.

Ходатайство ответчика об отложении рассмотрения дела отклонено судом. Ходатайство мотивировано необходимостью представления дополнительных доказательств.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд апелляционной инстанции выясняет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Материалами дела подтверждается, что представитель ответчика присутствовал в предварительном судебном заседании, а также судебном разбирательстве по настоящему делу, однако ходатайств о приобщении дополнительных доказательств или об отложении рассмотрения дела в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств не заявлял. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отложения рассмотрения дела на стадии апелляционного производства, принимая во внимание также то обстоятельство, что апелляционная жалоба ответчика поступила 13 декабря 2011 года в суд первой инстанции, следовательно, надлежащим образом подготовиться к судебному заседанию 9 февраля 2012 года у ответчика возможность была.

На вопрос суда представитель ответчика пояснила, что оставшиеся работы, подлежащие выполнению по договору N 508с001с096 от 18.02.2009, в дальнейшем выполнялись привлеченными третьими лицами. Предметом договора, заключенного сторонами, являлась лишь часть работ по строительству объекта, при этом удержание подлежало возврату истцу лишь после выполнения всех работ по объекту.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

18.02.2009 между ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" (заказчик) и ООО "Гефест" (подрядчик) заключен договор подряда N 508С001С096, в соответствии с пунктом 2.1. которого договор заключается заказчиком от своего имени, по поручению и за счет закрытого акционерного общества "Богучанский алюминиевый завод" (далее - принципал) в соответствии с договором N 508С001В001 на управление проектированием, закупками и строительством от 01 мая 2007 г.

По договору подрядчик обязуется в соответствии с заданием заказчика, утвержденной им Проектно-сметной документацией, календарным графиком работ, в соответствии со СНиП, ГОСт и действующим законодательством РФ выполнить работы по строительству и вводу объекта в эксплуатацию, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их.

Наименование, объемы работ, а также сроки их выполнения, номера пакетов работ согласованы сторонами в календарном графике выполнения работ, который оформлен как Приложение N 1 к договору и составляет его неотъемлемую часть.

В пункте 2.3. договора указано, что заказчик обеспечивает оплату обусловленной договором цены работ.

Пунктом 2.6. договора предусмотрено, что документом, подтверждающим выполнение подрядчиком работ по договору (за исключением работ, выполняемых в течение гарантийного срока) в полном объеме является Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС -14).

Согласно пункту 3.1. договора сроки выполнения работ определяются в календарном плане производства работ (Приложение N 1). Дата начала работ - 21 октября 2008 г. Дата окончания работ (за исключением работ, выполняемых в гарантийный срок) - 30 марта 2009 г.

В соответствии с пунктом 4.1. договора стоимость выполняемых по календарному графику работ определяется сторонами в протоколе согласования договорной цены, который оформляется как приложение N 1 к договору и составляет его неотъемлемую часть.

В пункте 4.4. договора указано, что учитывая, что заказчик заключает договор по поручению и за счет принципала, стороны согласовали следующий порядок оплаты по договору:

- оплата цены работ производится принципалом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика (подпункт 4.4.1.);

- все платежи осуществляются принципалом ежемесячно, за фактически выполненные и принятые заказчиком работы, на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Заказчик производит удержание в размере 5% от каждой суммы, выплачиваемой подрядчику за принятые работы. Удержанные суммы выплачиваются подрядчику после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией и предоставления всех документов, названных в пункте 4.11. После подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за соответствующий отчетный период подрядчик предоставляет заказчику оформленный на имя заказчика счет на оплату и оригинал счета-фактуры на сумму выполненных и принятых заказчиком работ, оформленный в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ. Оплата принятых работ производится принципалом в течение 20 рабочих дней после получения заказчиком от подрядчика счета на оплату и оригинала счета-фактуры.

Пунктом 4.5 договора предусмотрено, что счет на оплату предоставляется заказчику подрядчиком после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией при условии предоставления подрядчиком следующих документов:

- счета на подлежащие выплате суммы в 3 экземплярах;

- акта сверки взаимных расчетов по выполненным работам, подписанного заказчиком и подрядчиком - в 2 экземплярах;

- счета-фактуры, оформленного подрядчиком в соответствии с законодательством РФ;

- надлежащей исполнительной документации в полном объеме - в 3 экземплярах.

В соответствии с разделом 5 договора подрядчик взял на себя обязательства, в том числе выполнить работы в объемах, в сроки и на условиях, предусмотренных договором, и в соответствии с указаниями заказчика, своевременно устранить недоделки и дефекты, выявленные в процессе выполнения работ и в течение гарантийного срока, сдать результат выполненных работ заказчику (пункт 5.1.).

В разделе 1 договора указано определение "Акта о приемке выполненных работ" (также "Акт по форме КС-2) - документ, подготовленный по форме КС-2, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 и подписываемый сторонами. Подписание заказчиком этого Акта означает приемку выполненных подрядчиком и перечисленных в этом Акте работ (полностью или при наличии соответствующей оговорки -в соответствующей части) для целей последующей оплаты (полностью или в соответствующей части), при условии предоставления подрядчиком предусмотренных договором документов. "Акт приемки законченного строительством объекта" (акт по форме КС-11) - документ по форме КС-11, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.97 N 71а, подписанный сторонами в соответствии с договором, после выполнения всех работ по объекту. "Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией" (акт по форме КС-14) - документ по форме КС-14, утвержденный Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.97 г. N 71а для ввода объекта в эксплуатацию.

В пункте 12.1. договора указано, что сдача-приемка выполненных работ производится сторонами ежемесячно с подписанием акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат в следующем порядке:

- подрядчик не позднее 25 числа отчетного месяца передает заказчику акт о приемке выполненных работ в двух экземплярах. Заказчик в пятидневный срок подписывает предоставленный акт и возвращает подрядчику для подготовки справки о стоимости выполненных работ и затрат (подпункт 12.1.1.);

- подрядчик не позднее 28 числа отчетного месяца предоставляет заказчику для подписания в двух экземплярах справку о стоимости выполненных работ и затрат. Подписанные и скрепленные печатью документы заказчик в пятидневный срок с момента их получения возвращает подрядчику в одном экземпляре (подпункт 12.1.2.)

Согласно пункту 12.4.1. договора подрядчик за 15 дней до начала приемки законченных строительством работ (конструктивных элементов) передает заказчику 3 экземпляра Исполнительной документации в составе, определенном заказчиком, с письменным подтверждением соответствия переданной исполнительной документации фактически выполненным работам. Подрядчик обязан передать заказчику иные документы, необходимые для обеспечения последующей приемки выполненных работ (конструктивных элементов) рабочей комиссией.

В соответствии с пунктом 12.4.2. договора приемка законченных строительством работ проводится в течение 3 дней с момента получения заказчиком соответствующего письменного извещения подрядчика.

В пункте 12.6. договор указано, что заказчик вправе отказаться от подписания документов, указанных в настоящем разделе, а также иных документов, свидетельствующих о приемке работ, при наличии обоснованных претензий к указанным документам или выполненным работам. В этом случае заказчик в пятидневный срок с момента получения документов направляет подрядчику мотивированный отказ от их подписания. Подрядчик устраняет недостатки за свой счет, после чего стороны проводят повторную приемку работ. Соответствующий конкретной приемке акт подписывается после устранения подрядчиком указанных недостатков.

Согласно пункту 15.5. договора за просрочку оплаты принятых работ при отсутствии вины подрядчика - заказчик по письменному требованию подрядчика уплачивает неустойку в размере 0,5% от просроченной суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от просроченной суммы.

Пунктом 16.1. договора предусмотрено, что договор вступает в силу с момента его заключения. Действие договора распространяется на отношения сторон, существующие между ними с 21 октября 2008 года. Договор действует до исполнения сторонами обязательств по нему.

Истцом выполнены работы согласно акту о приемке выполненных работ N 1 от 25.02.2009 на сумму 672018 руб., согласно реестра выполненных работ за октябрь-ноябрь 2008 г. стоимость выполненных по акту работ скорректирована до суммы 696136,36 руб., согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25. 02.2009 стоимость работ составляет 821440,48 руб.

Ответчиком перечислено истцу за выполненные по договору работы 780 368 рублей 46 копеек.

По мнению истца, задолженность ответчика по оплате выполненных работ составила 41 072 рубля 02 копейки.

За неисполнение обязанности по своевременной оплате выполненных работ истец на основании пункта 15.5 договора начислил ответчику пени в сумме 4107,20 руб. за общий период просрочки с 27.03.2009 по ставке 0,15% за каждый день просрочки, но не более 10%.

Поскольку задолженность за выполненные работы в части 41072 рубля 02 копейки ответчиком не оплачена, ООО "Гефест" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик полагает, что названная задолженность образовалась из-за удержания в размере 5% от стоимости выполненных работ (821440 рублей 48 копеек). Право требования гарантийного удержания у общества с ограниченной ответственностью "Гефест" не возникло: общество с ограниченной ответственностью "Гефест" работы по договору выполнило не в полном объеме, акт приемки законченного строительством объекта не подписан.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Условия договора и характер, возникших между сторонами отношений, позволяют квалифицировать их как отношения, возникшие из договора подряда (договор подряда N N508С001С096 от 18.02.2009). Следовательно, действия сторон должны подчиняться требованиям главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда в соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства.

Как следует из материалов дела, истцом выполнены работы согласно акту о приемке выполненных работ N 1 от 25.02.2009 на сумму 672018 руб., согласно реестра выполненных работ за октябрь-ноябрь 2008 г. стоимость выполненных по акту работ скорректирована до суммы 696136 рублей 36 копеек, согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.02.2009 стоимость работ составляет 821 440 рублей 48 копеек.

Ответчиком перечислено истцу за выполненные по договору работы 780 368 рублей 46 копеек.

Таким образом, задолженность ответчика по оплате выполненных работ составила 41 072 рубля 02 копейки.

Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года N 100, применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная вышеуказанным Постановлением. Применение указанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

Факт выполнения работ и передача результата работ ответчику подтвержден актами о приемке выполненных работ, подписанными ответчиком без каких-либо замечаний и оговорок. Претензий относительно качества выполненных работ не заявлено.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Довод ответчика о том, что право требования гарантийного удержания у общества с ограниченной ответственностью "Гефест" не возникло: общество с ограниченной ответственностью "Гефест" работы по договору выполнило не в полном объеме, акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11 не подписан, отклоняется судом в связи со следующим.

Акты подписаны ответчиком без замечаний. Подписание актов свидетельствует о том, что весь объем выполненных работ принят ответчиком. Следовательно, как указано сторонами в определении "Акта о приемке выполненных работ" (также "Акт по форме КС-2) в разделе 1 договора, подписание акта заказчиком означает приемку выполненных подрядчиком и перечисленных в этом Акте работ (полностью или при наличии соответствующей оговорки - в соответствующей части) для целей последующей оплаты (полностью или в соответствующей части).

В пункте 4.4. договора указано, что заказчик производит удержание в размере 5 % от каждой суммы, выплачиваемой подрядчику за принятые работы. Удержанные суммы выплачиваются подрядчику после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией и предоставления всех документов, названных в пункте 4.11.

Согласно пункту 4.11. договора окончательный расчет производится в течение 30 рабочих дней после подписания рабочей комиссией Акта приемки законченного строительством объекта, при условии предоставления подрядчиком заказчику следующих документов: счета на подлежащие выплате суммы в 3 экземплярах; акта сверки взаимных расчетов по выполненным работам, подписанного заказчиком и подрядчиком - в 2 экземплярах; счета-фактуры, оформленного подрядчиком в соответствии с законодательством РФ; надлежащей исполнительной документации в полном объеме - в 3 экземплярах.

В пункте 12.4 договора указано, что приемка завершенного строительством объекта осуществляется Сторонами по Акту приемки законченного строительством объекта и регламентируется СНиП, а также нормами действующего законодательства.

Акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11 применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом). В Приказе Росстата от 11.03.2009 N 37 и в других официальных документах под очередью строительства понимается часть строительства, состоящая из группы зданий, сооружений и устройств, ввод которых в эксплуатацию обеспечивает выпуск продукции или оказание услуг, предусмотренных проектом. Может состоять из одного или нескольких пусковых комплексов.

Пусковым комплексом является совокупность нескольких объектов (или их частей) основного производственного и вспомогательного назначения, энергетического, транспортного и складского хозяйства, связи, внутриплощадочных инженерных коммуникаций, благоустройства и других объектов, являющихся частью стройки или ее очереди, ввод которых в эксплуатацию обеспечивает выпуск продукции или оказание услуг, предусмотренных проектом, и нормальные условия труда для обслуживающего персонала согласно действующим нормам (п. 3.2.1 Приказа Росстата N 37, п. 3.12, 3.13 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1).

Таким образом, акт формы КС-11 не применяется для приемки результата работ, если данный результат не является зданием, сооружением, очередью, пусковым комплексом, поскольку в данном акте отражается достижение подрядчиком количественных и функциональных показателей самого объекта, как то общая площадь застройки, количество этажей общий строительный объем, в том числе подземной части, количество квартир, общая площадь, жилая площадь, - а не виды и объемы выполненных работ.

Отдельные виды строительно-монтажных работ принимаются по качеству и количеству, указанной цели соответствует типовая межотраслевая форма КС-2. Приложением N 1 от 18 февраля 2009 г. к договору подряда N 508С001С096 от 18 февраля 2009 г. согласовано, что подрядчик выполняет отделочные работ, изготовляет полы, заполняет проемы, изготавливает разные железобетонные изделия.

Таким образом, условие договора о том, что подрядчик сдает заказчику законченный строительством объект, противоречит предмету договора, заключенному в отношении отдельных видов работ, выполнение которых не создает завершенный строительством объект.

Поскольку в обязанности подрядчика не входит сдача заказчику завершенного строительством объекта, положения договора о приемке работ по акту КС-11 не подлежат применению при приемке выполненных подрядчиком работ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что истец не являлся единственным подрядчиком на строительстве объекта. Указанное подтверждается тем, что объектом строительства являлось строительство 5-этажного 167-квартирного жилого дома по ул. Лесовозной, 7 а (раздел 1 договора), а истец должен был выполнить только часть работ (отделочные работы, полы, заполнение проемов, разные ж/бетонные изделия).

В этой связи необходимо отметить, что условие договора о выплате гарантийного удержания после ввода объекта в эксплуатацию противоречит правилам проведения расчетов между заказчиком и подрядчиком, так как выплата гарантийного депозита фактически поставлена в зависимость от действий третьих лиц, от которых зависит принятие всего объекта в эксплуатацию.

Кроме того, возврат гарантийного удержания после окончательной сдачи объекта, принимая во внимание процедуру банкротства в отношении истца, не исключает невозможность получения причитающихся истцу сумм до завершения процедуры банкротства.

В акте о приемке выполненных работ отсутствует отметка о наличии недоделок, недостатков, которые подрядчик обязан устранить, следовательно, отсутствует предмет для повторной приемки работ, указанных в акте КС-2, после устранения недоделок. Таким образом, ссылка ответчика на отсутствие акта, свидетельствующего об устранении недостатков в принятых без оговорки работах, несостоятельна.

Наличие потребительской ценности принятых ответчиком работ ответчик не оспорил.

Ответчик указал, что, предусмотрев условие об удержании, стороны исходили из вероятности ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору, частичное выполнение работ на сумму на сумму 821 440 рублей 48 копеек не является надлежащим исполнением обязательств по выполнению работ.

Однако из положений договора не следует, что сумма удержания из меры, обеспечивающей надлежащее исполнение обязательств подрядчика, при расторжении договора по вине подрядчика трансформируется в меру ответственности в виде штрафа того же размера.

При этом ответчик также не представил доказательств того, что в результате расторжения договора подряда по вине истца ответчик понес убытки в сумме равной либо превышающей удерживаемый резерв. Заказчик не предъявлял требование о компенсации убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подрядчиком, не уведомлял его о зачете резерва в счет компенсации таких убытков.

Таким образом, отсутствуют основания для вывода о том, что при расторжении договора по вине подрядчика сумма обеспечительного резерва не подлежит возврату подрядчику.

Стороны не оспаривают фактическое прекращение договорных отношений. Заказчик не оспаривает, что результат незавершенной работы передан ему и больше не является предметом обязательства подрядчика. Данный вывод следует из пояснений заказчика о том, что для завершения объекта строительством привлечены иные подрядные организации, которые приняли обязательства по выполнению работ на объекте. Следовательно, отсутствуют основания для вывода о том, что материализованный овеществленный результат работ, указанных в акте КС-2 подлежит повторной передаче заказчику по Акту приемки законченного строительством объекта, предусмотренному пунктом 12.4 договора.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик обязан вернуть сумму, удержанную им в качестве обеспечения исполнения обязательств по сдаче объекта - 5-этажного 167-квартирного жилого дома по ул. Лесовозной, 7 а, в поселке Таежный Богучанского района Красноярского края.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что подписание акта о приемке законченного строительством объекта не носит формального характера, поскольку подтверждает, в том числе, факт исполнения подрядчиком обязательства по передаче заказчику исполнительской документации, по устранению недостатков выполненных работ.

При рассмотрении дела по правилам первой инстанции ответчик не заявлял о том, что исполнительная документация на выполненный подрядчиком объем работ ему не передана. Требование о передаче исполнительной документации заказчиком не предъявлялось, также как и требование об устранении каких-либо недостатков в выполненных работах.

Таким образом, исковые требования ООО "Гефест" о взыскании суммы выполненных работ с ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" в размере 41 072 руб. 02 коп. подлежат удовлетворению.

За неисполнение обязанности по своевременной оплате выполненных работ истец на основании пункта 15.5 договора начислил ответчику пени в сумме 4107 рублей 20 копеек за общий период просрочки с 27.03.2009 не более 10% от суммы долга.

В соответствие с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 15.5. договора предусмотрено, что за просрочку оплаты принятых работ при отсутствии вины подрядчика - заказчик по письменному требованию подрядчика уплачивает неустойку в размере 0,5% от просроченной суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от просроченной суммы.

Поскольку акты о приемке выполненных работ подписаны сторонами, доказательства оплаты ответчиком выполненных истцом работ на сумму 41 072 руб. 02 коп. в материалах дела отсутствуют, неустойка за просрочку платежа по договору за период с 27.03.2009 по 27.07.2011 начислена истцом правомерно.

Расчет суммы неустойки, произведенный истцом, проверен апелляционным судом, расчет является верным.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требования истца о взыскании с ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" неустойки за просрочку платежа в размере 4 107 руб. 20 коп.

В соответствии с подпунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При изложенных обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 ноября 2011 года по делу N А33-13412/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

А.Н. Бабенко Н.Н. Белан